LANÇAMENTO DO LIVRO DA REVISTA REFLETINDO O DIREITO!

 

 

O livro Refletindo o Direito, com ISBN nº 978-85-67584-00-3, originado da Revista Eletrônica Refletindo o Direito, que tem ISSN 2318-2091, publicação online fundada no segundo semestre de 2013 por um grupo de pesquisadoras cada vez mais consolida-se como fonte de aprendizado a partir de uma proposta inovadora, que prestigia textos e artigos de professores e alunos, que apresentem análises críticas de temas atuais e relevantes do Direito. O leitor é convidado a pensar o Direito e refletir suas modernas formas de atuação, encontrando um sentido, vivendo-o e sentindo-o, em sua plenitude, com todos os mistérios que cerca do princípio e do fim da sociabilidade humana.

 

Link da Revista: http://www.revistaeletronicarefletindodireito.com/

A LEI E SUA (IN)JUSTIÇA.

 

 

As realidades, constantes no nosso conviver, desviam a atenção de determinados acontecimentos paradigmas. Estamos enraizados a uma perspectiva que se torna difícil enxergar por sobre o pequeno muro frente ao qual se está. E, ainda, há os que não tem por pretensão desanuviar essa bruma que nos envolve. Não é um caso comum o pensar. Mas isso não é escusa, temos que agir; que seja até pelo pensamento.

É o caso no âmbito jurídico também, estamos habituados a interpretar uma norma em lei positivada e por vezes esquecemo-nos de aplicar, tanto sobre a interpretação como sobre a possível revogação do dispositivo legal, as noções morais que não mudam e se mantém, quando corretas. Não que se queira levar para um sentido deontológico extremo, mas tomando um exemplo e mantendo-o até o fim, sabemos que a escravidão dos negros, prática tão difundida até o final do século XIX no nosso país, estava regulamentada e permitida tanto pelo costume e pelo cânone religioso como pela lei.

Com efeito, se uma lei pode estipular uma prática tão agressiva quanto absurdamente ridícula, que confiança podemos depositar nas normas que retiramos de seus dispositivos, quando sabemos que o sistema é falho e o positivismo não é uma verdade absoluta?

Independente de a lei daquele século, editada de forma legitimada, corresponder às necessidades do Brasil, seja por costumes ou apelos da economia, nada disso faz com que se esqueça de constantes morais universais, leis que ultrapassam o positivismo para agir sobre um plano superior, de ideias que planam sobre a ética e a moral. Assim mesmo determinou Rousseau (2013, p. 27) quando afirmou que “nenhum homem tem uma autoridade natural sobre seu semelhante e (...) a força não produz nenhum direito”.

Seria uma grande mentira negarmos que há conceitos que quando verificados em conformidade levam a conclusão que um ser humano, independente de sua cor, jamais possa ser uma propriedade, isso porque ele é dotado da mesma humanidade da qual o próprio analisador se encontra, excluindo-se sua história particular.

Assim, se uma lei pode cometer uma grande injustiça, que seja a menor de todas as injustiças (que sempre no curso do atual positivismo haverão de existir), independentemente de corresponder ao tempo para o qual ela é formulada. Porque, embora o passar de épocas, a escravidão sempre foi uma prática e, excedendo os costumes, evidencia-se que dela nada se extrai de justo.

Ademais, sabendo-se que são as leis um sistema falho para resolver os conflitos de uma sociedade, resta saber quando haverá o livramento do condicionamento extremo à uma fonte formal que dificilmente solucionará o Direito em maior completude. Afinal, não haveriam de ainda existir escravos?

 

Augusto Antônio Fontanive Leal

Colher a Vida.

Esses dias, numa dessas conversas rápidas de rua, encontrei um amigo, o Gilmar, de Cotiporã (do tupi, lugar pequeno bonito), minha terra natal. Depois de uma vida inteira prestando serviços numa empresa pública, disse-me que a aposentadoria estava chegando e iria morar em Recife. O relato pode parecer singelo e trivial, mas não é. Traduz o sentimento de muitos, que, após uma vida de esforços extremados e de sufoco provocado pela velocidade pós-moderna projetam o descanso que antecede a chegada da morte de uma forma lúdica e sonhada.

Claro que, em geral, as pessoas não têm coragem nem de viver a vida após a vida vivida. De fato, a serra gaúcha é prodigiosa em exemplos de pessoas cuja morte coincide com o fim da vida produtiva. Mas parece que a grande questão não é retardar a prova do intenso gosto da vida para a aposentadoria, mas sim viver uma vida equilibrada, à luz do crepúsculo, como se estivéssemos a iniciar a caminhada, mas cientes da possibilidade de que, ali adiante, ela termine. Viver o carpe diem  “...carpe diem, quam minimum credula postero". O legado de Horácio (Livro I - “Odes”), poeta que se foi antes mesmo de Cristo vir ao mundo, parece gerar uma importante reflexão. Aliás, vale lembrar que em “Sociedade dos Poetas Mortos” ele designava o lema da sociedade secreta movida pelo idealismo dos estudantes regidos por Mr. Keating.
 

Mas o que é, afinal, “colher o dia”? Mário Sergio Cortella tem uma contribuição que acredito ser decisiva para a compreensão do termo horaciano, que se popularizou de uma forma impressionante, justificando ações como a busca frenética por todos os tipos de drogas, práticas financeiras pródigas e insanidades firmadas num cediço adágio amoral de que os “os fins justificam os meios”. O carpe diem alcançou notoriedade no período de declínio do Império Romano, quando o Estado “moribundo tenta sorver as últimas gotas de vida”. E embora o carpe diem sugira a necessidade de “colher” o presente,  não pode significar a negação do futuro, pois ele virá, inevitavelmente. E para os que querem espelhar-se em Rubem Alves, a quem temos que “Colher o dia como um morango vermelho que cresce à beira do abismo”, ao menos, vivam como ele: “Verbo feito carne”.
 

Então, parece que o carpe diem sugere sim a mudança para Recife anunciada por meu amigo, em busca do mar e do céu azul, no sentido de que é preciso pensar no depois...todavia, não existe só o depois, mas também o hoje, o agora. Quando Cortázar escreveu “A história das invenções” sugeriu o que Bauman chamou, sociologicamente, de “modernidade líquida”. Claro, a descrição literária do argentino aguça bem mais os sentidos. Nos conta ele, num curioso caminho que inicia no presente e termina no passado, que o homem, após inventar o avião supersônico, projetou o trem e, num estágio mais “avançado”, chega à “invenção” do caminhar. Justificativa? O fato de que as viagens rápidas mortificam o contemplar da paisagem e o “sorver a vida”. Cortázar considera, ao cabo, que a maior invenção é o resgate do tempo perdido. Eis o verdadeiro carpe diem.

É preciso ir além do cinza que banha a velocidade estéril de nosso tempo. O consumo hedonista gerou um séquito de fantasmas pálidos. O cotidiano não pode ser um peso, mas uma redenção. É preciso resgatar a personalidade dos atos, das pessoas, da vida. Sim, não temos vidas iguais, nem personalidades e pretensões idênticas. Felizmente, somos diferentes. As ciências mergulham num processo de estandardização, de esteriotipação, de igualização e o homem, precípuo objeto de estudo, acaba sendo levado por essa onda. O Direito esqueceu que os processos se justificam e existem para salvaguardar interesses de “pessoas”. Vivemos a era do 0800 jurídico, pois as sentenças, as contestações e os recursos multiplicam-se como coelhos... as ações não tem mais... personalidade. O marketing inspira-se no imaginário de uma moda universal e que, exatamente por ser assim, sufoca os individualismos, as personalidades.  O homem distancia-se de si próprio e mergulha no standart, no despersonalizado, no frenesi do padrão ditado, imposto, no fato dado, no desde-já-sempre de Heidegger. Mas a vida, a vida não é um fato dado, mas um fato a ser vivido. Fato, na concepção de Sartre, de descoberta.

E para seguir a fase “Rubem Alves, “O que escrevo não é o que tenho, é o que me falta”. De fato, as pessoas pensam e refletem, em geral, sobre o que almejam e querem buscar, mas, de fato, não conseguem alcançar. É preciso, além de andar e buscar o alimento para o corpo, saciar a fome da alma. Como já disse Nietzsche: “não é possível crer num Deus que não sabe dançar”.

 

Jeferson Dytz Marin

MEMBRO DO GRUPO ALFAJUS CONQUISTA 1º LUGAR EM BOLSA DE DOUTORADO.



Mateus Lopes da Silva lecionando na UFPEL.

 

Mateus Lopes da Silva, Mestre em Direito pela UCS, professor da Universidade de Pelotas-RS e ex-orientando do Prof. Jeferson Dytz Marin foi aprovado em PRIMEIRO LUGAR no processo seletivo do Mestrado em Educação Ambiental da Universidade Federal de Rio Grande. A conquista é motivo de orgulho para o Grupo ALFAJUS.

ACADÊMICA DO GRUPO ALFAJUS É PREMIADA NO SALÃO DE INICIAÇÃO CIENTÍFICA DA FMP.

 

A acadêmica do curso de Direito no Campus Universitário da Região dos Vinhedos, Camila Paese Fedrigo, obteve o primeiro lugar no 3ª Salão de Iniciação Científica da Fundação Escola Superior do Ministério Público, de Porto Alegre, com o artigo "Da ADIN (Ação Direta de Inconstitucionalidade) e da ADC (Ação Declaratória de Constitucionalidade) na função legiferante", realizado em conjunto com a professora Melissa Demari, em um projeto de pesquisa, desenvolvido na unidade universitária em Bento Gonçalves.

 

Link: http://www.ucs.br/site/ucs/noticias/1386009824

SÍNTESE DA PALESTRA DE ROBERT ALEXY- PARTE III.

PERGUNTAS FORMULADAS POR JEFERSON A ALEXY

Situação ideal de fala (não respondida. Sic. Não há justificativa para redargui-la?) e “objeção da tese da resposta correta de Dworkin" (reforçou os argumentos de Constitucionalismo Discursivo).

Pergunta: A situacão ideal de fala é pressuposto para a aplicação da proporcionalidade,em suas três dimensões, a necessidade, a adequação e a proporcionalidade estrita, a partir do exercício de argumentação das partes. Faticidade. Exequibilidade processual da pretensão de idêntico acesso aos princípios da igualdade e liberdade, norteadores dessa situação ideal de fala. O próprio Alexy refere o “Princípio da sinceridade do discurso”. Afinal, qual a possibilidade concreta de implementação da situação ideal de fala? É exequível? Tem faticidade?

Tese da resposta correta de Dworkin – “Essa tese é tanto verdadeira quanto falsa”.
 

PERGUNTA - CASOS DIFÍCEIS E CASOS FÁCEIS

 

Conceituou com exemplos de casos fáceis e difíceis.

Exemplo – Alunos impontuais podem ser afastados da escola? Alunos que faltam podem ser afastados? Não se traduzem interferência graves no regimento da escola, mas sim na formação intelectual da criança.

O conceito de caso difícil não se limita à ponderação, mas também abrange casos de subsunção simples. Todavia, não é possível apenas dividir entre casos fáceis e difíceis.

Toda ponderação começa com duas subsunções. Caso Tabaco. Trata-se de uma interferência na liberdade de opinião ou uma limitação comercial? Se a conclusão for de que há uma interferência na primeira, a violação é grave.

 

Exemplo – Assassino nato (tem relação com a liberdade de expressão). Aleijão (tem relação com a liberdade e o direito individual). Crítica Jeferson - ISSO É UM CASO DIFÍCIL? COMPORTA A APLICACÃO DA TEORIA DA PONDERACÃO? Parece que não.

O fim da ponderação é a criação de uma nova regra de colisão.

PERGUNTA – MÍNIMO EXISTENCIAL
 

- Valores para a participação na vida cultural, frequência ao teatro, cinema... está em jogo o direito ao desenvolvimento da personalidade?

- Direito à alimentação?

- Direito de acesso a medicamentos (AIDS).

Exemplo – É preciso perguntar se a diferença entre o melhor e o pior medicamento é significativa ou não, tanto do ponto de vista econômico quanto clínico. Assim, não há um direito de acesso a qualquer medicamento, mas sim ao medicamento mais razoável. Quanto há uma pretensão que não representa a “ruína” do Estado, a interferência orçamentária não é significativa, é razoável conceder os medicamentos, caso contrário, não. Crítica de Jeferson - Limitou-se a afirmar a tese do Tribunal Constitucional Alemão do “princípio da reserva legal do possível”. Isso não tem relação direta com a ponderação.

- O Tribunal Constitucional Alemão sustentou que o mínimo existencial equivale aos “Direitos Humanos”? Subjetivo e insuficiente.

- A teoria dos princípios pretende definir que a intensidade de interferência seja bem delimitada.

PERGUNTA – DIREITOS HUMANOS

O fato de alguém negar que os Direitos Humanos existem, não significa que eles não existem. Até porque, como afirmei anteriormente eles são um conceito moral e não legal, positivado. Exemplo - Princípio do Führer e princípio da raça no Direito Alemão, substituindo os princípios de direitos humanos.(aplicação impossível, naturalmente).

 Jeferson Dytz Marin

SÍNTESE DA PALESTRA DE ROBERT ALEXY- PARTE II.

FORMAS DE SUSTENTAÇÃO DOS DIREITOS DO HOMEM:

Religiosas

Biológicas

Intuicionistas

Consensuais

Instrumentais  

Culturais

Explicativas

Existenciais

O argumento explicativo propõe a liberdade e a igualdade como possibilidades. O interesse de que se faça uso desses valores está fundado no argumento da correção.

Crítica – O acréscimo de uma dimensão real à dimensão ideal destruiria a positividade dos direitos fundamentais.

Alexy responde dizendo que a tese da supermoralizacão não vinga, pois a precedência de prima facie é uma precedência genuína que importa em um ônus argumentativo. Não basta aduzir razões materiais ou substanciais que tenham mais peso do que as razões do direito positivo.

Sustenta ser possível atribuir um peso ao “argumento” superior à positividade, inclusive àquela representada na Constituição.

Uma utilização racional de precedências prima facie pressupõe um argumento racional.

Crítica Jeferson: A fórmula do peso quer substituir a argumentação por um cálculo?

EXEMPLO – A interferência na liberdade de expressão da opinião. (Solução: quando a interferência na liberdade de expressão é grave, mas o peso do direito individual é classificado como leve, há o dilema).

Resposta ao argumento de Habermas da arbitrariedade (?). Ver Constitucionalismo Discursivo.

 

EXEMPLO – Os produtores de tabaco tiveram a imposição de colocar nos produtos alertas dos prejuízos à saúde (interferência leve), já a importância da proteção à saúde da população traduz uma interferência grave. Proibição de venda de tabaco em máquinas automáticas e lojas (interferência média). Proibição completa da comercialização do tabaco (interferência grave).

 

EXEMPLO – Direito à vida, com comprovação biológica de risco?

 

EXEMPLO – Caso Soldado Assassino (Revista Titanic) – Ver Teoria da Argumentacão Jurídica, Minha Tese (nota de rodapé) e Constitucionalismo Discursivo. Sustenta que a indenização em casos futuros pode reduzir o uso do direito fundamental que está em pauta. A designação “assassino nato” é colocada no contexto, sustentando que a lesão ou prejuízo ao direito individual é de intensidade leve ou média. Diferente seria na designação do oficial de reserva como “aleijão”, classificando a interferência ao direito individual como grave (A designação da pessoa como portadora de deficiência colocaria esta numa categoria inferior). Os argumentos da classificação como soldado com aleijão traduzem a interferência da moralidade (correção moral).
 

EXEMPLO – Operação de captura do ano 2006 (Tribunal Constitucional Alemão). Recurso constitucional de um cidadão marroquino que estudava numa universidade alemã contra a obrigação de investigação de islâmicos em razão de sua religião, curso e forma de vida (o objetivo era o de identificar terrorista dessa região do mundo). A maioria dos ministros entendeu que haveria uma interferência grave no direito informacional, violando a intimidade, firmada num perigo geral e abstrato (11 de setembro). No caso, seria necessário justificar com base num “perigo concreto”. Não foi demonstrado o perigo concreto, portanto, o recurso foi bem sucedido.

A Ministra divergente sustentou que (...) Alexy afirmou que o argumento de dez páginas é superior ao argumento de quatro páginas. É mais racional. Isso definiria a pertinência dos votos vencedores e a impertinência do voto vencido. Adequado? (Faz isso na abordagem do voto da Ministra divergente no caso Operação de Captura?).

Em toda parte, no direito, há a discordância razoável, sempre que há um argumento racional. A pretensão de correção, todavia, também deve estar ao lado do argumento divergente.

Crítica Jeferson - Se a pretensão da correção também está ao lado do argumento divergente, o que distingue a acolhida do princípio prevalente? Não estaríamos diante de uma teoria relativista?

 

“A fórmula do peso serve para dizer apenas como se deve decidir racionalmente. É um argumento analítico”. Frase de Alexy.

Como se distingue argumentos bons de argumentos ruins? “Toda a coisa é o que ela é e não uma outra coisa”.É possível dar exemplos de argumentos bons e argumentos ruins.

Crítica Jeferson -  Alexy cita exemplos de conteúdo e justificação universal, que traduzem um desde-já-sempre, não uma justificativa plausível. Não responde o porque a arbitrariedade não pode permear a decisão. Sustenta a base das regras da “LÓGICA MATEMÁTICA” como analogia à teoria da argumentação, colocando-as como um argumento “não ruim”, embora não seja “suficientemente bom”.

“A pá se choca contra a rocha e entorta”. Alexy cita Ludwig Wittgenstein.

 

“Os Direitos Fundamentais são uma tentativa de positivar os Direitos Humanos”. Podem esses direitos ser positivados equivocadamente. O ideal seria que os direitos humanos fossem reconhecidos como tal por serem direitos morais. Ex – Justificação do Tribunal Alemão de que cegos não podem ser pilotos...

Jeferson Dytz Marin