MEMBRO DO GRUPO ALFAJUS CONQUISTA 1º LUGAR EM BOLSA DE DOUTORADO.



Mateus Lopes da Silva lecionando na UFPEL.

 

Mateus Lopes da Silva, Mestre em Direito pela UCS, professor da Universidade de Pelotas-RS e ex-orientando do Prof. Jeferson Dytz Marin foi aprovado em PRIMEIRO LUGAR no processo seletivo do Mestrado em Educação Ambiental da Universidade Federal de Rio Grande. A conquista é motivo de orgulho para o Grupo ALFAJUS.

ACADÊMICA DO GRUPO ALFAJUS É PREMIADA NO SALÃO DE INICIAÇÃO CIENTÍFICA DA FMP.

 

A acadêmica do curso de Direito no Campus Universitário da Região dos Vinhedos, Camila Paese Fedrigo, obteve o primeiro lugar no 3ª Salão de Iniciação Científica da Fundação Escola Superior do Ministério Público, de Porto Alegre, com o artigo "Da ADIN (Ação Direta de Inconstitucionalidade) e da ADC (Ação Declaratória de Constitucionalidade) na função legiferante", realizado em conjunto com a professora Melissa Demari, em um projeto de pesquisa, desenvolvido na unidade universitária em Bento Gonçalves.

 

Link: http://www.ucs.br/site/ucs/noticias/1386009824

SÍNTESE DA PALESTRA DE ROBERT ALEXY- PARTE III.

PERGUNTAS FORMULADAS POR JEFERSON A ALEXY

Situação ideal de fala (não respondida. Sic. Não há justificativa para redargui-la?) e “objeção da tese da resposta correta de Dworkin" (reforçou os argumentos de Constitucionalismo Discursivo).

Pergunta: A situacão ideal de fala é pressuposto para a aplicação da proporcionalidade,em suas três dimensões, a necessidade, a adequação e a proporcionalidade estrita, a partir do exercício de argumentação das partes. Faticidade. Exequibilidade processual da pretensão de idêntico acesso aos princípios da igualdade e liberdade, norteadores dessa situação ideal de fala. O próprio Alexy refere o “Princípio da sinceridade do discurso”. Afinal, qual a possibilidade concreta de implementação da situação ideal de fala? É exequível? Tem faticidade?

Tese da resposta correta de Dworkin – “Essa tese é tanto verdadeira quanto falsa”.
 

PERGUNTA - CASOS DIFÍCEIS E CASOS FÁCEIS

 

Conceituou com exemplos de casos fáceis e difíceis.

Exemplo – Alunos impontuais podem ser afastados da escola? Alunos que faltam podem ser afastados? Não se traduzem interferência graves no regimento da escola, mas sim na formação intelectual da criança.

O conceito de caso difícil não se limita à ponderação, mas também abrange casos de subsunção simples. Todavia, não é possível apenas dividir entre casos fáceis e difíceis.

Toda ponderação começa com duas subsunções. Caso Tabaco. Trata-se de uma interferência na liberdade de opinião ou uma limitação comercial? Se a conclusão for de que há uma interferência na primeira, a violação é grave.

 

Exemplo – Assassino nato (tem relação com a liberdade de expressão). Aleijão (tem relação com a liberdade e o direito individual). Crítica Jeferson - ISSO É UM CASO DIFÍCIL? COMPORTA A APLICACÃO DA TEORIA DA PONDERACÃO? Parece que não.

O fim da ponderação é a criação de uma nova regra de colisão.

PERGUNTA – MÍNIMO EXISTENCIAL
 

- Valores para a participação na vida cultural, frequência ao teatro, cinema... está em jogo o direito ao desenvolvimento da personalidade?

- Direito à alimentação?

- Direito de acesso a medicamentos (AIDS).

Exemplo – É preciso perguntar se a diferença entre o melhor e o pior medicamento é significativa ou não, tanto do ponto de vista econômico quanto clínico. Assim, não há um direito de acesso a qualquer medicamento, mas sim ao medicamento mais razoável. Quanto há uma pretensão que não representa a “ruína” do Estado, a interferência orçamentária não é significativa, é razoável conceder os medicamentos, caso contrário, não. Crítica de Jeferson - Limitou-se a afirmar a tese do Tribunal Constitucional Alemão do “princípio da reserva legal do possível”. Isso não tem relação direta com a ponderação.

- O Tribunal Constitucional Alemão sustentou que o mínimo existencial equivale aos “Direitos Humanos”? Subjetivo e insuficiente.

- A teoria dos princípios pretende definir que a intensidade de interferência seja bem delimitada.

PERGUNTA – DIREITOS HUMANOS

O fato de alguém negar que os Direitos Humanos existem, não significa que eles não existem. Até porque, como afirmei anteriormente eles são um conceito moral e não legal, positivado. Exemplo - Princípio do Führer e princípio da raça no Direito Alemão, substituindo os princípios de direitos humanos.(aplicação impossível, naturalmente).

 Jeferson Dytz Marin

SÍNTESE DA PALESTRA DE ROBERT ALEXY- PARTE II.

FORMAS DE SUSTENTAÇÃO DOS DIREITOS DO HOMEM:

Religiosas

Biológicas

Intuicionistas

Consensuais

Instrumentais  

Culturais

Explicativas

Existenciais

O argumento explicativo propõe a liberdade e a igualdade como possibilidades. O interesse de que se faça uso desses valores está fundado no argumento da correção.

Crítica – O acréscimo de uma dimensão real à dimensão ideal destruiria a positividade dos direitos fundamentais.

Alexy responde dizendo que a tese da supermoralizacão não vinga, pois a precedência de prima facie é uma precedência genuína que importa em um ônus argumentativo. Não basta aduzir razões materiais ou substanciais que tenham mais peso do que as razões do direito positivo.

Sustenta ser possível atribuir um peso ao “argumento” superior à positividade, inclusive àquela representada na Constituição.

Uma utilização racional de precedências prima facie pressupõe um argumento racional.

Crítica Jeferson: A fórmula do peso quer substituir a argumentação por um cálculo?

EXEMPLO – A interferência na liberdade de expressão da opinião. (Solução: quando a interferência na liberdade de expressão é grave, mas o peso do direito individual é classificado como leve, há o dilema).

Resposta ao argumento de Habermas da arbitrariedade (?). Ver Constitucionalismo Discursivo.

 

EXEMPLO – Os produtores de tabaco tiveram a imposição de colocar nos produtos alertas dos prejuízos à saúde (interferência leve), já a importância da proteção à saúde da população traduz uma interferência grave. Proibição de venda de tabaco em máquinas automáticas e lojas (interferência média). Proibição completa da comercialização do tabaco (interferência grave).

 

EXEMPLO – Direito à vida, com comprovação biológica de risco?

 

EXEMPLO – Caso Soldado Assassino (Revista Titanic) – Ver Teoria da Argumentacão Jurídica, Minha Tese (nota de rodapé) e Constitucionalismo Discursivo. Sustenta que a indenização em casos futuros pode reduzir o uso do direito fundamental que está em pauta. A designação “assassino nato” é colocada no contexto, sustentando que a lesão ou prejuízo ao direito individual é de intensidade leve ou média. Diferente seria na designação do oficial de reserva como “aleijão”, classificando a interferência ao direito individual como grave (A designação da pessoa como portadora de deficiência colocaria esta numa categoria inferior). Os argumentos da classificação como soldado com aleijão traduzem a interferência da moralidade (correção moral).
 

EXEMPLO – Operação de captura do ano 2006 (Tribunal Constitucional Alemão). Recurso constitucional de um cidadão marroquino que estudava numa universidade alemã contra a obrigação de investigação de islâmicos em razão de sua religião, curso e forma de vida (o objetivo era o de identificar terrorista dessa região do mundo). A maioria dos ministros entendeu que haveria uma interferência grave no direito informacional, violando a intimidade, firmada num perigo geral e abstrato (11 de setembro). No caso, seria necessário justificar com base num “perigo concreto”. Não foi demonstrado o perigo concreto, portanto, o recurso foi bem sucedido.

A Ministra divergente sustentou que (...) Alexy afirmou que o argumento de dez páginas é superior ao argumento de quatro páginas. É mais racional. Isso definiria a pertinência dos votos vencedores e a impertinência do voto vencido. Adequado? (Faz isso na abordagem do voto da Ministra divergente no caso Operação de Captura?).

Em toda parte, no direito, há a discordância razoável, sempre que há um argumento racional. A pretensão de correção, todavia, também deve estar ao lado do argumento divergente.

Crítica Jeferson - Se a pretensão da correção também está ao lado do argumento divergente, o que distingue a acolhida do princípio prevalente? Não estaríamos diante de uma teoria relativista?

 

“A fórmula do peso serve para dizer apenas como se deve decidir racionalmente. É um argumento analítico”. Frase de Alexy.

Como se distingue argumentos bons de argumentos ruins? “Toda a coisa é o que ela é e não uma outra coisa”.É possível dar exemplos de argumentos bons e argumentos ruins.

Crítica Jeferson -  Alexy cita exemplos de conteúdo e justificação universal, que traduzem um desde-já-sempre, não uma justificativa plausível. Não responde o porque a arbitrariedade não pode permear a decisão. Sustenta a base das regras da “LÓGICA MATEMÁTICA” como analogia à teoria da argumentação, colocando-as como um argumento “não ruim”, embora não seja “suficientemente bom”.

“A pá se choca contra a rocha e entorta”. Alexy cita Ludwig Wittgenstein.

 

“Os Direitos Fundamentais são uma tentativa de positivar os Direitos Humanos”. Podem esses direitos ser positivados equivocadamente. O ideal seria que os direitos humanos fossem reconhecidos como tal por serem direitos morais. Ex – Justificação do Tribunal Alemão de que cegos não podem ser pilotos...

Jeferson Dytz Marin

 

SÍNTESE DA PALESTRA DE ROBERT ALEXY- PARTE I.

Robert Alexy (Oldenburg, Alemanha, 9 de setembro de 1945) é um dos mais influentes filósofos do Direito alemão contemporâneo. Graduou-se em Direito e Filosofia pela Universidade de Göttingen, tendo recebido o título de PhD em 1976, com a dissertação Uma Teoria da Argumentação Jurídica, e a habilitação em 1984, com a Teoria dos Direitos Fundamentais - dois clássicos da Filosofia e Teoria do Direito. A definição de direito de Alexy parece com uma mistura do normativismo de Hans Kelsen (o qual foi uma versão influente do positivismo jurídico) e o jusnaturalismo de Gustav Radbruch, mas a teoria da argumentação o colocou bem próximo do interpretivismo jurídico. É professor da Universidade de Kiele em 2002 foi indicado para a Academy of Sciences and Humanities at the University of Göttingen. Em 2010 recebeu a Ordem do Mérito da República Federal da Alemanha.

OBRAS TRADUZIDAS PARA O PORTUGUÊS:

Teoria da Argumentação Jurídica – 1983.

Teoria dos Direitos Fundamentais  – 1985.

Conceito e Validade do Direito – 1992.

Constitucionalismo Discursivo – 2003.

TEORIA DE ALEXY – APERTADA SÍNTESE: [1]

Constitucionalismo Democrático ou Discursivo. Pretensão de correção moral. Entre demonstrabilidade e arbitrariedade há “racionalidade”.

A teoria do discurso é uma teoria procedimental de racionalidade prática. Trabalha a situação ideal de fala na linha de Habermas, com diferenciais pontuais (ao menos nesse aspecto), pois defende que todos os participantes do discurso tenha as mesmas “oportunidades”. Calha citar, nesse sentido, o princípio da “sinceridade do discurso”, sobre o qual, aliás, Alexy já escreveu.

Propõe a possibilidade de que o direito seja correto e racional, a partir da aproximação da faticidade e da realidade, fulcrado no princípio do discurso, na pretensão da correção.

Sustenta a inexistência de uma única resposta correta, ao contrário de Dworkin.

A liberdade e a igualdade no discurso firmam sua racionalidade, cerne da teoria dos direitos fundamentais de Alexy.

A teoria dos direitos fundamentais é estrutural, não oferecendo declarações sobre o conteúdo desses direitos, não se ocupando portanto da função. Trata-se, assim, de uma teoria procedimental, não conteudística.

A tese central de Alexy é que isso é possível só quando se compreende os direitos fundamentais como princípios.

As regras, em geral, são incompletas. Os princípios são realizados imediatamente. As regras podem ou não ser preenchidas e são cogitações. Os conflitos entre regras resolvem-se pela definição da largura de uma regra em relação a outra.

A teoria da proporcionalidade firma-se nas proposições sobre graus de prejuízos e importância. A pretensão de correção só pode ser salvaguardada por uma teoria da argumentação firmada no discurso, que, por sua vez, encontra esteio na proporcionalidade. A aproximação da teoria dos princípios com a teoria dos direitos fundamentais, para esse consectário, é fundamental.

Primeira Critica à teoria (DEFESA DE ALEXY) - Objeção à teoria dos princípios – objeta que a teoria define erroneamente argumentação jurídica e moral.

A crítica sustenta que, ao invés de balancear os dois princípios conflitantes, seria necessário propor um argumento moral para resolver tal conflito. (Molan). A teoria dos princípios seria meramente formal, pois não teria um conteúdo moral substancial (o crítico alemão segue na crítica do Lenio Streck e, também, na que sustento na tese...).

Críticas firmadas na tese da submoralizacão e da supermoralizacão.

Alexy objeta, dizendo que a teoria está alicerçada num conceito não positivista...

Sustenta que a base da teoria dos princípios é a distinção teórico-normativa entre princípios e regras. As regras são mandados definitivos que se aplicam pela subsunção. Os princípios, que são mandados de otimização, devem ser realizados da forma mais elevada possível, com esteio na moral.

Os princípios contém um mandado prima facie. A ponderação é a forma de aplicação específica na solução dos conflitos entre princípios. Elenca as três máximas da proporcionalidade: necessidade, adequação e proporcionalidade em sentido estrito (ponderação). Nesse sentido, ler Constitucionalismo Discursivo.

Após, Alexy elucida, de forma didática, a teoria do peso, sustentando a minimização do prejuízo. Valoriza a otimização do principio preponderante. Tanto no caso da necessidade como na adequação, busca-se maximizar benefícios de uma posição, sem que a outra seja afetada (experimente prejuízo considerável). Os custos são inevitáveis quando há uma colisão de princípios. A ponderação é a terceira sub-máxima do princípio da proporcionalidade (proporcionalidade em sentido mais estrito). * Nenhum argumento novo aqui... limita-se a elucidar a teoria desenvolvida em Teoria dos Direitos Fundamentais e Teoria da Argumentação Jurídica.

Fórmula do Peso - * Novamente, ausente novidade - Ler Constitucionalismo Discursivo, artigo sobre a teoria do peso. A intensidade da interferência no que toca ao princípio colidente prevalente deve ser a mínima possível. Já no que tange ao princípio “derrotado”, a intensidade também deve ser a mínima possível, evitando o prejuízo. Dessa forma, no caso concreto, o princípio prevalente deverá ser aplicado sem afastar o princípio derrotado, contudo, esse segundo, deverá suportar um grau de prejuízo mínimo.

Sustenta que a teoria do peso põe-se como uma teoria epistêmica.

Intensidade da interferência: leve, média e grade (definição do conflito de princípios). No que toca ao lado epistêmico, propõe-se os níveis seguro, plausível e menos grave.

Se for necessária uma escala mais fina, é possível considerar escalas duplas, assim sucessivamente.

Responde à crítica de que o nível de segurança da teoria do peso não é exequível. Objeta dizendo que se trata de uma quimera metodológica, de uma exatidão aparente.

Zomeck (autor alemão) objeta a teoria de Alexy afirmando que o modelo da teoria dos princípios traduz um intucionismo moral. Em suma, sustenta que a fórmula do peso levanta pretensões que não tem condições de cumprir.

O que são direitos fundamentais? Para Alexy, há uma concepção positivista e uma não positivista. Ambas sustentam que são direitos positivos. Para os positivistas, contudo, são apenas direitos positivados. Para a outra corrente, a positividade é apenas uma dimensão fática, mas há outra dimensão crítica, que necessariamente deve ser agregada a esse conceito.

A pretensão de correção firma-se em critérios de direitos humanos, definidos como direitos morais, universais, fundamentais, abstratos, que tem precedência (prioridade) sobre todas as outras normas.

O caráter moral dos direitos humanos propõe que eles apenas têm vigência moral, desde que sejam fundamentáveis.  Se os direitos humanos são fundamentáveis são, portanto, corretos.

A dimensão dos direitos humanos, portanto, para Alexy, está associada a uma dimensão moral.

Contra a tese da dupla natureza dos direitos fundamentais podem ser levantadas três objeções. A primeira diz que o direito não pode sustentar apenas uma forma de correção.

 

Jeferson Dytz Marin

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[1] PALESTRA ALEXY – 06 de Novembro de 2013 – Auditório do Ministério Público do Estado do Rio Grande do Sul.

 

PALESTRA MINISTRADA POR MEMBRO DO ALFAJUS:

 

 

A Comissão Especial do Jovem Advogado da OAB Subseção Carlos Barbosa/Garibaldi realizou palestra sobre o Novo Código de Processo Civil, ministrada pelo Prof. Dr. Carlos Alberto Lunelli.

INFLAÇÃO x REAJUSTE DESNECESSÁRIO

    

 A violação que sofre o art. 6º, inciso IV, da Constituição Federal de 1988, denota um caráter humorístico a essa previsão legal, tão bem intencionada em prever que o salário mínimo atenda despesas básicas no âmbito familiar, como moradia, alimentação, educação, saúde, lazer, vestuário, higiene, transporte e previdência social. A vontade sempre foi rir, mas hoje acentuadamente.

Dos estabelecimentos que frequento, somente na última semana, reparei um aumento de R$1,50 na cerveja que alivia minhas preocupações, R$2,00 na pizza que mata minha fome e nenhum no cafézinho que me mantêm disposto, isso porque ele já custa R$3,00. Senhores! água e pó de café.

São exemplos chulos, mas retratam uma realidade. Somente na cerveja é o terceiro aumento que lembro este ano. A explicação deveria vir da inflação, do repasse dos preços, mas muitas vezes está mais próxima, no dono do estabelecimento.

Restou confessado pelo proprietário do local que o motivo do preço da cerveja ter subido foi a chegada do verão, onde o consumo aumenta significativamente, os preços dos fornecedores não tiveram qualquer reajuste. Assim funcionam as coisas em relação a diversos outros itens. Comerciantes visam o lucro fácil e resolvem aproveitar-se da onda de consumo, elevando demasiadamente e desnecessariamente os preços.

Em nossa cidade, Bento Gonçalves-RS, está comum a implementação de diversos estabelecimentos de grife, por assim dizer, locais com uma arquitetura extremamente moderna e cara, que agrega um valor significativo ao preço do produto consumido junto a eles. Também em nossa cidade estão em evidência os altos valores cobrados a título de aluguéis, no setor imobiliário, os quais são irremediavelmente transferidos para o bolso do consumidor, pois, conforme reza a sabedoria popular, o comerciante nunca absorve o prejuízo, sempre repassa.

Tudo bem. Tais locais devem, por coerência, ser frequentados por pessoas dispostas a pagar algo a mais pelo ambiente oferecido, seja em razão da arquitetura, da área em que se encontram ou qualquer outro atrativo. Mas e quanto aos estabelecimentos que são destinados a pessoas que não possuem condições financeiras de frequentar tais lugares? Esses tem se achado no direito de cobrar tanto quanto, elevando a esmo seus preços, em cadeia. Quando se vislumbra um preço abusivo, logo ele é repetido pelo município, tornando-se, pasmem, habitual. O valor cobrado anteriormente logo será esquecido.

Tais atitudes provocam uma cadeia de preços, como uma cobra tentando morder o rabo, engolindo a si mesmo, na medida em que algoz e executado se confundem na mesma pessoa, pois aquele senhor que pagou R$3,00 o cafézinho é proprietário de uma loja de escapamentos automotivos e vai passar a cobrar R$10,00 a mais em cada escapamento vendido, o qual será vendido para um marceneiro que utiliza o carro para ir na casa do cliente e, sem hesitar, irá subir o preço do móvel a ser construído. A vítima é sempre o trabalhador assalariado.

Então é claro que existe a inflação, mas também existe o preço cobrado por prazer, pela luxúria do lucro desmedido, a oportunidade fácil. Andando neste conflito de ofertas o cidadão se pergunta: Estou rico? A resposta deveria ser sim, mas infelizmente é um gigantesco não. Vocês não está rico, nem os estabelecimentos que frequenta lhe oferecem serviços VIP. Você vai, paga mais e pronto, vai embora. O comerciante reclama que ninguém o ajuda, mas e o cidadão? Quem ajuda?

A realidade é está, estamos cada vez mais pobres, endividados e nosso dinheiro vale cada vez menos. O ano de 2013 foi repleto de reajustes em todos os setores, não acompanhados pela compensação salarial, o que, somado com a oferta demasiada de crédito, provoca um colapso no consumidor, tanto que está sendo incentivado, midiaticamente, o uso do décimo terceiro exclusivamente para saldar dívidas.

Então não, não estou rico, nem os comerciantes estão, nem provavelmente você está. Este problema cultural e econômico apenas desgasta nossa paciência e nossa saúde, pois exige um esforço homérico em horas e trabalhos extras, os quais são devorados por um monstro chamado lucro que habita no imaginário da população brasileira.

                                               Cassiano Scandolara Rodrigues