O
grande problema da filosofia da consciência antes da virada
ontológico-linguística era justamente a não superação do esquema apofânico de
constituição de sentido, e esta filosofia da consciência vem sendo utilizada
tanto nos tribunais quanto na própria doutrina, acobertando-se assim a
ativididade jurisdicionária discricionária e arbitrária, que não podem ser
admitidas no Estado Democrático de Direito.
As
decisões mecanizadas, quase que produzidas em um modelo fordista, arrimadas no
princípios de proporcionalidade e da razoabilidade (e mais outras centenas de
princípios que os julgadores vêm criando) traduzem nada menos que o caráter
solipsista do julgador da pós-modernidade, ou da modernidade líquida, se
preferirem. O subjetivismo, sabe-se, é o inimigo mortal do Estado Democrático
de Direito, não podendo prosperar uma doutrina calcada na ponderação (ou
sopesamento) de princípios, aliás, até poderia, desde que usada a técnica
adequada, incidindo apenas sobre os princípios de fato constituídos.
Os
princípios constitucionais têm um caráter jurídico primordial, tal como as
normas, que deve ser mantido e resguardado, sob pena de enfraquecimento do
vínculo normativo e coativo do Direito e de incorrer em discricionariedade.
Como já levantado, a abordagem do conteúdo principiológico deve ser livre de
juízos subjetivos de valor moral.
Das
lições trazidas por Streck ao âmbito da hermenêutica, apreendemos que discutir
as condições de possibilidade da decisão jurídica é, antes de tudo, uma questão
de democracia. Não seria uma proibição de interpretar, eis que interpretar é
dar sentido. E o direito é composto por regras e princípios comandados por uma
Constituição. Assim, ao afirmarmos que os textos jurídicos contem vaguezas e
ambiguidades deve ser entendido que a concretização de tais textos não pode
depender de uma subjetividade “assujeitadora” (esquema sujeito-objeto), como se
os sentidos a ser atribuídos fossem frutos da vontade do intérprete.
O
círculo hermenêutico fica, pois, no centro da existência do homem, do Dasein,
do ser-no-mundo, que se ancora cotidianamente no passado, nas pré-visões para
construir seu futuro, ganhando um contorno eminemtente prático, como leciona
Alécio Silveira Nogueira em recentíssimo livro lançado pela Editora Juruá.
Parece-nos
que é necessário e imperioso romper com o paradigma que aposta no
sujeito-objeto, sendo necessária, portanto, uma teoria que seja efetivamente
pós-positivista para elaborar uma teoria da decisão judicial que seja adequada
com os padrões normativos e filosóficos que temos hodiernamente. Ora, o
problema do “senso comum teórico” do direito a ser enfrentado é a não
superação, ainda, do positivismo jurídico naquilo que é seu elemento central –
a discricionariedade, sustentada no solipsismo do sujeito na modernidade.
Camila Paese Fedrigo
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