FORMAS DE SUSTENTAÇÃO DOS DIREITOS DO HOMEM:
Religiosas
Biológicas
Intuicionistas
Consensuais
Instrumentais
Culturais
Explicativas
Existenciais
O argumento explicativo propõe a liberdade e a igualdade como possibilidades. O interesse de que se faça uso desses valores está fundado no argumento da correção.
Crítica – O acréscimo de uma dimensão real à dimensão ideal destruiria a positividade dos direitos fundamentais.
Alexy responde dizendo que a tese da supermoralizacão não vinga, pois a precedência de prima facie é uma precedência genuína que importa em um ônus argumentativo. Não basta aduzir razões materiais ou substanciais que tenham mais peso do que as razões do direito positivo.
Sustenta ser possível atribuir um peso ao “argumento” superior à positividade, inclusive àquela representada na Constituição.
Uma utilização racional de precedências prima facie pressupõe um argumento racional.
Crítica Jeferson: A fórmula do peso quer substituir a argumentação por um cálculo?
EXEMPLO – A interferência na liberdade de expressão da opinião. (Solução: quando a interferência na liberdade de expressão é grave, mas o peso do direito individual é classificado como leve, há o dilema).
Resposta ao argumento de Habermas da arbitrariedade (?). Ver Constitucionalismo Discursivo.
EXEMPLO – Os produtores de tabaco tiveram a imposição de colocar nos produtos alertas dos prejuízos à saúde (interferência leve), já a importância da proteção à saúde da população traduz uma interferência grave. Proibição de venda de tabaco em máquinas automáticas e lojas (interferência média). Proibição completa da comercialização do tabaco (interferência grave).
EXEMPLO – Direito à vida, com comprovação biológica de risco?
EXEMPLO – Caso Soldado Assassino (Revista Titanic) – Ver Teoria da Argumentacão Jurídica, Minha Tese (nota de rodapé) e Constitucionalismo Discursivo. Sustenta que a indenização em casos futuros pode reduzir o uso do direito fundamental que está em pauta. A designação “assassino nato” é colocada no contexto, sustentando que a lesão ou prejuízo ao direito individual é de intensidade leve ou média. Diferente seria na designação do oficial de reserva como “aleijão”, classificando a interferência ao direito individual como grave (A designação da pessoa como portadora de deficiência colocaria esta numa categoria inferior). Os argumentos da classificação como soldado com aleijão traduzem a interferência da moralidade (correção moral).
EXEMPLO – Operação de captura do ano 2006 (Tribunal Constitucional Alemão). Recurso constitucional de um cidadão marroquino que estudava numa universidade alemã contra a obrigação de investigação de islâmicos em razão de sua religião, curso e forma de vida (o objetivo era o de identificar terrorista dessa região do mundo). A maioria dos ministros entendeu que haveria uma interferência grave no direito informacional, violando a intimidade, firmada num perigo geral e abstrato (11 de setembro). No caso, seria necessário justificar com base num “perigo concreto”. Não foi demonstrado o perigo concreto, portanto, o recurso foi bem sucedido.
A Ministra divergente sustentou que (...) Alexy afirmou que o argumento de dez páginas é superior ao argumento de quatro páginas. É mais racional. Isso definiria a pertinência dos votos vencedores e a impertinência do voto vencido. Adequado? (Faz isso na abordagem do voto da Ministra divergente no caso Operação de Captura?).
Em toda parte, no direito, há a discordância razoável, sempre que há um argumento racional. A pretensão de correção, todavia, também deve estar ao lado do argumento divergente.
Crítica Jeferson - Se a pretensão da correção também está ao lado do argumento divergente, o que distingue a acolhida do princípio prevalente? Não estaríamos diante de uma teoria relativista?
“A fórmula do peso serve para dizer apenas como se deve decidir racionalmente. É um argumento analítico”. Frase de Alexy.
Como se distingue argumentos bons de argumentos ruins? “Toda a coisa é o que ela é e não uma outra coisa”.É possível dar exemplos de argumentos bons e argumentos ruins.
Crítica Jeferson - Alexy cita exemplos de conteúdo e justificação universal, que traduzem um desde-já-sempre, não uma justificativa plausível. Não responde o porque a arbitrariedade não pode permear a decisão. Sustenta a base das regras da “LÓGICA MATEMÁTICA” como analogia à teoria da argumentação, colocando-as como um argumento “não ruim”, embora não seja “suficientemente bom”.
“A pá se choca contra a rocha e entorta”. Alexy cita Ludwig Wittgenstein.
“Os Direitos Fundamentais são uma tentativa de positivar os Direitos Humanos”. Podem esses direitos ser positivados equivocadamente. O ideal seria que os direitos humanos fossem reconhecidos como tal por serem direitos morais. Ex – Justificação do Tribunal Alemão de que cegos não podem ser pilotos...
Jeferson Dytz Marin
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