Robert Alexy (Oldenburg, Alemanha, 9 de setembro de
1945) é um dos mais influentes filósofos do Direito alemão contemporâneo.
Graduou-se em Direito e Filosofia pela Universidade de Göttingen, tendo
recebido o título de PhD em 1976, com a dissertação Uma Teoria da Argumentação
Jurídica, e a habilitação em 1984, com a Teoria dos Direitos Fundamentais -
dois clássicos da Filosofia e Teoria do Direito. A definição de direito de Alexy
parece com uma mistura do normativismo de Hans Kelsen (o qual foi uma versão
influente do positivismo jurídico) e o jusnaturalismo de Gustav Radbruch, mas a
teoria da argumentação o colocou bem próximo do interpretivismo jurídico. É
professor da Universidade de Kiele em 2002 foi indicado para a Academy of
Sciences and Humanities at the University of Göttingen. Em 2010 recebeu a Ordem
do Mérito da República Federal da Alemanha.
OBRAS TRADUZIDAS PARA O PORTUGUÊS:
Teoria da Argumentação Jurídica – 1983.
Teoria dos Direitos Fundamentais – 1985.
Conceito e Validade do Direito – 1992.
Constitucionalismo Discursivo – 2003.
TEORIA DE ALEXY – APERTADA SÍNTESE: [1]
Constitucionalismo Democrático ou Discursivo. Pretensão de
correção moral. Entre demonstrabilidade e arbitrariedade há “racionalidade”.
A teoria do discurso é uma teoria procedimental de racionalidade
prática. Trabalha a situação ideal de fala na linha de Habermas, com diferenciais
pontuais (ao menos nesse aspecto), pois defende que todos os participantes do
discurso tenha as mesmas “oportunidades”. Calha citar, nesse sentido, o
princípio da “sinceridade do discurso”, sobre o qual, aliás, Alexy já escreveu.
Propõe a possibilidade de que o direito seja correto e racional, a
partir da aproximação da faticidade e da realidade, fulcrado no princípio do
discurso, na pretensão da correção.
Sustenta a inexistência de uma única resposta correta, ao
contrário de Dworkin.
A liberdade e a igualdade no discurso firmam sua racionalidade,
cerne da teoria dos direitos fundamentais de Alexy.
A teoria dos direitos fundamentais é estrutural, não oferecendo
declarações sobre o conteúdo desses direitos, não se ocupando portanto da
função. Trata-se, assim, de uma teoria procedimental, não conteudística.
A tese central de Alexy é que isso é possível só quando se
compreende os direitos fundamentais como princípios.
As regras, em geral, são incompletas. Os princípios são realizados
imediatamente. As regras podem ou não ser preenchidas e são cogitações. Os
conflitos entre regras resolvem-se pela definição da largura de uma regra em
relação a outra.
A teoria da proporcionalidade firma-se nas proposições sobre graus
de prejuízos e importância. A pretensão de correção só pode ser salvaguardada
por uma teoria da argumentação firmada no discurso, que, por sua vez, encontra
esteio na proporcionalidade. A aproximação da teoria dos princípios com a
teoria dos direitos fundamentais, para esse consectário, é fundamental.
Primeira Critica à teoria (DEFESA DE ALEXY) - Objeção à teoria dos
princípios – objeta que a teoria define erroneamente argumentação jurídica e
moral.
A crítica sustenta que, ao invés de balancear os dois princípios
conflitantes, seria necessário propor um argumento moral para resolver tal
conflito. (Molan). A teoria dos princípios seria meramente formal, pois não
teria um conteúdo moral substancial (o crítico alemão segue na crítica do Lenio
Streck e, também, na que sustento na tese...).
Críticas firmadas na tese da submoralizacão e da supermoralizacão.
Alexy objeta, dizendo que a teoria está alicerçada num conceito
não positivista...
Sustenta que a base da teoria dos princípios é a distinção
teórico-normativa entre princípios e regras. As regras são mandados definitivos
que se aplicam pela subsunção. Os princípios, que são mandados de otimização,
devem ser realizados da forma mais elevada possível, com esteio na moral.
Os princípios contém um mandado prima facie. A ponderação é a forma de aplicação específica na
solução dos conflitos entre princípios. Elenca as três máximas da
proporcionalidade: necessidade, adequação
e proporcionalidade em sentido estrito (ponderação). Nesse sentido, ler Constitucionalismo
Discursivo.
Após, Alexy elucida, de forma didática, a teoria do peso,
sustentando a minimização do prejuízo. Valoriza a otimização do principio
preponderante. Tanto no caso da necessidade como na adequação, busca-se maximizar
benefícios de uma posição, sem que a outra seja afetada (experimente prejuízo
considerável). Os custos são inevitáveis quando há uma colisão de princípios. A
ponderação é a terceira sub-máxima do princípio da proporcionalidade (proporcionalidade
em sentido mais estrito). *
Nenhum argumento novo aqui... limita-se a elucidar a teoria desenvolvida em
Teoria dos Direitos Fundamentais e Teoria da Argumentação Jurídica.
Fórmula do Peso - * Novamente, ausente novidade - Ler Constitucionalismo Discursivo, artigo sobre a teoria do peso. A
intensidade da interferência no que toca ao princípio colidente prevalente deve
ser a mínima possível. Já no que tange ao princípio “derrotado”, a intensidade
também deve ser a mínima possível, evitando o prejuízo. Dessa forma, no caso
concreto, o princípio prevalente deverá ser aplicado sem afastar o princípio
derrotado, contudo, esse segundo, deverá suportar um grau de prejuízo mínimo.
Sustenta
que a teoria do peso põe-se como uma teoria epistêmica.
Intensidade
da interferência: leve, média e grade (definição do conflito de princípios). No
que toca ao lado epistêmico, propõe-se os níveis seguro, plausível e menos
grave.
Se
for necessária uma escala mais fina, é possível considerar escalas duplas,
assim sucessivamente.
Responde à crítica de que o nível de segurança da
teoria do peso não é exequível. Objeta dizendo que se trata de uma quimera
metodológica, de uma exatidão aparente.
Zomeck (autor alemão) objeta
a teoria de Alexy afirmando que o modelo da teoria dos princípios traduz um
intucionismo moral. Em suma, sustenta que a fórmula do peso levanta pretensões
que não tem condições de cumprir.
O
que são direitos fundamentais? Para Alexy, há uma concepção positivista e uma
não positivista. Ambas sustentam que são direitos positivos. Para os
positivistas, contudo, são apenas direitos positivados. Para a outra corrente,
a positividade é apenas uma dimensão fática, mas há outra dimensão crítica, que
necessariamente deve ser agregada a esse conceito.
A
pretensão de correção firma-se em critérios de direitos humanos, definidos como
direitos morais, universais, fundamentais,
abstratos, que tem precedência
(prioridade) sobre todas as outras normas.
O
caráter moral dos direitos humanos propõe que eles apenas têm vigência moral,
desde que sejam fundamentáveis. Se os
direitos humanos são fundamentáveis são, portanto, corretos.
A
dimensão dos direitos humanos, portanto, para Alexy, está associada a uma
dimensão moral.
Contra a tese da dupla natureza dos direitos fundamentais podem
ser levantadas três objeções. A primeira diz que o direito não pode sustentar
apenas uma forma de correção.
Jeferson Dytz Marin
[1]
PALESTRA ALEXY – 06 de Novembro de 2013 – Auditório do Ministério
Público do Estado do Rio Grande do Sul.
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