PROF. DR. JEFERSON DYTZ MARIN PALESTRA NO III CONGRESSO JURÍDICO DE BENTO GONÇALVES

O III Congresso Jurídico de Bento Gonçalves contou com a presença do Prof. Dr. Jeferson Dytz Marin, que ministrou a palestra "As tutelas de urgência no Novo Código de Processo Civil".

TUTELA DE URGÊNCIA E TUTELA DE EVIDÊNCIA NO NCPC

A proposta do presente artigo é enfrentar especificamente as tutelas de urgência (antecipada e cautelar) e de evidência no Novo Código de Processo Civil. Gostaria de ressaltar que serei aqui apenas um porta voz, um instrumento, de um grande processualista, doutrinador, professor e polemista. Mas, acima de tudo, de um advogado combativo, aguerrido e sem igual, que exercia o ofício de maneira intelectualizada e artesanal, distintamente do perfil industrial, do modelo fordista no qual a advocacia está mergulhada hoje. Falo de Ovídio Baptista da Silva, a quem devo quase tudo que sei de Processo Civil. Alguém com quem tive o privilégio de conviver e, especialmente, muito aprender. Trata-se, portanto, de resgatar a contundência de sua fala e a esperança de sua vida

O NCPC abarca a tutela antecipada e a tutela cautelar sob o signo da Tutela Provisória. Aqui, na nomenclatura, parece residir um dos equívocos do NCPC, pois a característica da provisoriedade só acompanha a tutela antecipada, mas não a tutela cautelar, que tem caráter temporário, pois protege, assegura direitos.

O NCPC pressupõe a valorização da verossimilhança, dos juízos de “quase certeza”, que, hoje, influenciam o direito e podem torná-lo eficaz, a partir da superação da relação incestuosa com o contraditório e a ampla defesa. É isso e só isso que poderá tornar o processo eficaz e fazer com que ele perca a característica de notória indolência que registra atualmente. Aqui, cabe referência à herança irreparável de Ovídio Baptista da Silva, que criticava a ordinarização do Processo Civil, o apego excessivo ao rito, por estar ele embebido no direito romano cristão, que tinha na condenacio o grande símbolo. A condenação, infelizmente, ainda é o grande mote do processo contemporâneo.

É fundamental sublinhar o que tanto o CPC de 1939, quanto o de 1973, bem como boa parte das reformas processuais que estão sendo propostas com o NCPC aviventam a herança do processo romano-cristão, ordinarizado, amante da prova e temeroso da adoção da cognição sumária. Ovídio Baptista, aliás, propõe a retomada dos interditos, oriundos do direito romano tardio, clássico, valorizando as obrigações de fazer e a mandamentalização, hoje, extremamente esquecida, tanto que, como categoria da ação, é alijada pela maioria dos processualistas, que rejeitam a teoria quinaria de Pontes de Miranda, alinhando-se à concepção gestada por Liebman.

Também no processo, portanto, não é a lei que muda paradigmas, mas sim a transformação cultural. Para combater essa ineficiência da ação condenatória e o fato de consagrarmos a sua cisão com a execução, temos alguns instrumentos. Existe, contudo, uma aplicação pífia de tais alternativas, que apenas amenizariam, timidamente, a ineficácia da ação condenatória. São eles: Cautelar de sequestro; Cautelar de arresto; Cautelar de protesto contra alienação de bens; Tutela antecipada nas obrigações de fazer; Hipoteca Judicial; Constituição de capital; Tutela antecipada geral e a nova tutela de evidência. E, ainda, os chamados instrumentos de estandardização da causa, que, na verdade, embora tenham sido criados sob o pálio da busca da eficácia, na verdade, constituem uma tentativa perniciosa de “assassínio da causa”, estabelecendo uma seletividade formal dos processos, em razão da avalanche de ações que acomete o Poder Judiciário: a) Superpoderes do relator; b) Exame de admissibilidade dos recursos especial e extraordinário; c) Repercussão Geral; d) Prequestionamento; e) Sentença Preliminar.

Mas não há dúvida que o maior símbolo do rompimento da herança da ordinarização, fruto do direito romano cristão, é a valorização da tutela antecipada e o resgate da proposta original da tutela, concebida pelo Prof. Ovídio. “A ideia de antecipação do provimento de mérito em razão da prova razoável, da verossimilhança do direito alegado”, o que parece estar espelhado em parte na nova tutela de evidência prevista no NCPC, especialmente no art. 311, IV.

Mas passando-se à análise mais específica das tutelas de urgência e de evidência, necessário trazer à baila as teorias de Calamandrei e Ovídio Baptista da Silva, a fim de compreendê-las e, precipuamente, estabelecer os contornos da tutela antecipada, cautelar e de evidência no NCPC.

No âmbito da TEORIA DAS CAUTELARES, Calamandrei define que “O processo cautelar tem a função de proteger o principal”. “... prepara o terreno para o procedimento definitivo”. “É processo a serviço do processo, não do direito material”. Já  Ovídio Baptista da Silva insere a tutela cautelar no âmbito da simples segurança. A função principal é assegurar direitos, sem jamais satisfazer. Exclui da seara da tutela cautelar as ações satisfativas, superando Calamandrei. Assim, havendo antecipação de efeitos da sentença final, não há segurança, mas sim antecipação de tutela com satisfação. A cautelar impõe a presença da “situação acautelanda, no sentido de que “a cautelar protege o direito da parte e não o processo principal”.

Diferentemente da tutela antecipada a cautelar tem como requisito a  temporariedade, perdurando até o momento em que durar a situação de perigo. Verbi gratia,  cautelar de arresto (para Calamandrei, perduraria até o julgamento da condenatória e não até a inumação do perigo, ou seja, a realização da penhora no cumprimento da sentença, como sustenta Ovídio). Mas aqui é o instante que a parte mais precisará da cautelar, a fim de evitar a venda do bem em razão da baixa da penhora? Parece, claramente, assistir razão ao Prof. Ovídio. A cautelar objetiva, portanto, a segurança da execução.

Já o NCPC exclui as cautelares nominadas, estabelecendo requisitos gerais para a tutela cautelar. Mantém a necessidade de ajuizamento da ação principal em 30 dias, portanto, a vinculação procedimental permanece, desprestigiando-se a tese da autonomia cautelar, defendida por Ovídio Baptista da Silva há mais de quatro décadas. Nessa esteira, a cautelar pode ser requerida em CARÁTER ANTECEDENTE, quando será dotada de AUTONOMIA PROCEDIMENTAL.  Agora, quando requerida INCIDENTALMENTE, no transcurso da lide, será deduzida nos próprios autos.

A mudança é positiva, mas fica mantida a teoria de Calamandrei em relação à existência de cautelares satisfativas e a proteção do processo principal, não dos direitos da parte, como quer Ovídio Baptista da Silva, pois não se regulamenta a AUTONOMIA DAS AÇÕES CAUTELARES.

O NCPC também está equivocado em relação ao fato de não admitir a cautelares autônomas, como pode ocorrer, por exemplo, com a cautelar de asseguração de prova (no NCPC, regulada nos arts. 381 a 383, na parte que trata do Direito Probatório).

Já no que toca à TUTELA ANTECIPADA, cabe requerimento de forma antecedente (o autor deduzirá na inicial apenas os fundamentos para concessão da tutela de urgência e, posteriormente, aditará a inicial, em 15 dias, exaurindo os fundamentos para procedência da ação (art. 303, parágrafo primeiro, inciso I) ou incidental. Claro, também poderá ser requerida no bojo da ação ajuizada, como costumeiramente ocorre hoje. O que gera o maior impacto, seguramente, é a possibilidade de interposição de uma ação autônoma apenas com o propósito de requerer a tutela antecipada ou de evidência, o que, atualmente, só ocorre com a cautelar.

A tutela antecipada, portanto, antecipa efeitos da sentença final; satisfaz o direito da parte; chamada pelo NCPC de TUTELA PROVISÓRIA SATISFATIVA. Tem como característica a provisoriedade (deve ser mantida até a decisão que eventualmente a revogue e não até que perdure a situação de perigo, como ocorre com as cautelares, que tem caráter de temporariedade). Busca execução para segurança.

O NCPC estabelece como requisitos gerais para a concessão das TUTELAS DE URGÊNCIA (antecipada e cautelar), em seu art. 300: a) a probabilidade do direito; b) perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo.

Já as formas de concessão pelo juízo (da tutela antecipada e de evidência), são: a) sem a oitiva da parte adversa; b) com a oitiva da parte adversa; c) mediante designação de audiência de justificação prévia; d) mediante exigência de caução.

Vale destacar ainda a estabilização do provimento, baseada na référé francesa. O art. 304 do NCPC prevê que, se a decisão que conceder a tutela antecipada não for atacada (recurso de agravo de instrumento), seus efeitos tornar-se-ão estáveis. Contudo, o parágrafo segundo do mesmo artigo prevê que a parte poderá, em até dois anos, ajuizar ação autônoma para rever a decisão. A decisão que concede a tutela antecipada, ao contrário do que afirmam alguns doutrinadores, no meu entendimento é “com julgamento de mérito”. Vale ressaltar que a estabilização só se aplica à tutela antecipada antecedente. A coisa julgada, assim, reveste sim a decisão, todavia, a plena estabilidade só será alcançada contados dois anos da ciência dessa sentença. Haverá coisa julgada formal antes do esgotamento do prazo para interposição da ação autônoma e coisa julgada material após tal prazo expirar.

Já no que toca à NOVA TUTELA DE EVIDÊNCIA, inicialmente, cabe apontar uma inadequação: a nomenclatura. O termo de “evidência” provém do Direito Inglês e é empregado largamente como sinônimo de “prova”. O NCPC, todavia, traz a terminologia para designar “prova irrefutável”. Parece que a imposição inarredável de tal requisito reduz significativamente o alcance de um instituto que deve ter o claro propósito de emprestar mais efetividade ao processo, ao menos do ponto de vista da designação.

O NCPC afasta o requisito do “perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo” para a Tutela de Evidência, presente apenas na tutela antecipada. Para sua concessão, assim, basta a demonstração de “prova documental suficiente aos fatos constitutivos do direito do autor”, o que, espera-se, pelas características do instituto, receba da jurisprudência um tratamento firmado na quase certeza, na proximidade da verdade e na verossimilhança do direito alegado. Cuida-se da hipótese do inciso IV do art. 311, seguramente, a que encerra o maior grau de novidade. Ainda, no inciso IV, vale ressaltar que quando se tratar de fato notório, incontroverso, presumido ou confessado, o requisito ali estabelecido ficará dispensado. E, por fim, que as demais disposições da tutela antecipada aplicam-se à tutela de evidência, especialmente no que toca à ‘Estabilização do Provimento”.

O NCPC será editado num período peculiar da pós-modernidade. Vivemos premidos e calcificados pela azáfama dos dias; amordaçados pela velocidade. Essa era do tempo atemporal transformou o direito numa prateleira de supermercado, onde é possível escolher um procedimento que se amolde a uma decisão que esquece do elemento humano, que olvida as pessoas que estão por trás dos processos. Uma ciência humana esquecer do homem? O direito amolda-se cada vez mais à linha de produção de uma fábrica. É esse quadro que se pretende superar.

 Jeferson Dytz Marin

AS TUTELAS DE URGÊNCIA NO NOVO CPC É TEMA DE PALESTRA NO MÊS DO ADVOGADO DA OAB CAXIAS

A OAB Caxias realizou nesta quarta-feira (19) palestra com o título: As Tutelas de Urgência no Novo CPC. O evento, de atualização profissional, faz parte da programação do Mês do Advogado 2015 da OAB Caxias.

O professor, Dr. Jeferson D. Marin, palestrante na ocasião, abordou as questões relacionadas às tutelas de urgência, tendo em vista as alterações no novo CPC. A aula, que teve como local o Auditório da Subseção contou com a presença de aproximadamente 30 participantes.

GRUPO DE PESQUISA ALFAJUS REALIZA ATIVIDADE DE EXTENSÃO

O Grupo de Pesquisa ALFAJUS realizou atividade de extensão em 23 de junho de 2015, com o intuito de aprender a manusear a Biblioteca Virtual da UCS e poder ter acesso aos periódicos eletrônicos.

A atividade ocorreu na biblioteca do Campus Universitário da Região dos Vinhedos (UCS CARVI), sob a supervisão do professor Dr. Carlos Alberto Lunelli.

ALFAJUS DIVULGA:

 

III CONGRESSO JURÍDICO DE BENTO GONÇALVES

 

 

     O grupo de pesquisa ALFAJUS divulga o 3º Congresso Jurídico de Bento Gonçalves, a ser realizados nos dias 11 e 12 de setembro de 2015. O evento contará com os seguintes palestrantes:

 

ALICE BIANCHINI

ANDRÉ AGNES DOMINGUES

ARNALDO RIZZARDO

AURY LOPES JÚNIOR

CRISTIANO HEINECK SCHIMITT

ISABEL CRISTINA PORTO BORGES

JADER MARQUES

JEFERSON DYTZ MARIN

JOÃO PEDRO PEDRASSANI

MARCELO BERTOLUCI

MARCELO HUGO DA ROCHA

MARCELO NOVELINO

 

 

     Maiores informações no site www.projeto10eventos.com. 

 

 

 

 

IDENTIDADE CULTURAL E LITERATURA: UMA HISTÓRIA DE CRONÓPIOS

 

 

O brasileiro, de fato, não põem dentre suas predileções o hábito da leitura. Os argentinos, uruguaios e chilenos, na América do Sul e os europeus em geral, dedicam boa parte da sua vida aos livros, companheiros de primeira hora, que estimulam o arcabouço cultural do indivíduo e seu poder criativo. É comum, nesses países, avistar pessoas nas praças, bibliotecas e cafés empunhando livros. No Brasil, esse é um fato raro.

Mas felizmente o número de leitores têm crescido, na medida em que diminui o número de analfabetos, em face da melhora dos índices de educação das últimas décadas. Contudo, nosso país ainda está assaz distante do paradigma ideal. As feiras do livro e o aumento de número de livrarias fortalecem a presença da leitura dentre a programação dos brasileiros, contudo, nosso país está muito longe de alcançar a consciência cultural da Europa e dos co-irmãos da América do Sul.

Apesar do avanço da velocidade da informação, da tecnologia trazida pela Internet, entendemos que os livros resistem bravamente pelas mãos e mentes daqueles de tem sede de cultura, fome de saber e encontram na literatura um autêntico “lugar de prazer”. Temos a certeza de que nada, nada substitui a nostalgia e o prazer propiciado pelos livros, com os quais todos devemos manter uma relação de afetividade. Como diria Luís Fernando Veríssimo, os livros não devem ser apenas lidos, devem ser acariciados, acarinhados. Cada livro representará uma passagem, um momento, um relato de convivências, de um período de angústias, de alegrias, de aspirações. Os livros são, portanto, a condição necessária da vivência cultural e têm memória, pois nos remetem ao passado e moldam nossa trajetória para o futuro.

Para os juristas, educadores, médicos, jornalistas, biólogos e tantos outros,  muito mais do que um emaranhado de laudas, os livros serão para sempre os grandes companheiros de lides profissionais e o retrato da identidade intelectual.

Como sentenciou Mário Quintana, o velho anjo poeta, certa feita, ao sugerir um cartaz para uma feira do livro “Os verdadeiros analfabetos são os que aprenderam a ler e não lêem”.

Freud disse que o que distingue o ser humano dos animais não é a razão, mas sim o desejo. Luis Alberto Warat, escritor cordobenho, inspirado em Jorge Amado e no romancista argentino Júlio Cortazar, ao escrever a “Ciência Jurídica e seus dois maridos”, arquiteta alguns personagens, num exercício metafórico que busca descrever os atores jurídicos de nosso tempo, num belo exemplo de literatura pulsante e criativa. Dentre esses personagens Warat resgata da semiologia cortaziana os famas e os cronópios.

Os famas são seres cinza acomodados, prudentes, amantes do cálculo, dos desejos lícitos. Embalsamam suas recordações e podem dizer o que vai acontecer a cada instante, porque para eles hoje é igual a ontem.Conseguem por no lugar cada coisa e cada coisa no seu lugar. Quando os famas tomam o poder, militarizam o cotidiano.

Os cronópios, doutra feita, são homens pluriformes e pluricromáticos, iconoclástas de espantosa riqueza inventiva, estranha poesia e humor adstringente. Vivem empenhados em redescobrir o amor pela vida, debochar do instituído e exercitar uma livre comunicação dos desejos. Os cronópios são imaginativos, submetidos ao domínio do coração. Cantam como as cigarras, indiferentes aos semi-suicidas coletivos do cotidiano e, quando cantam, esquecem tudo, até a conta dos dias.

Ser cronópio é conseguir viver o presente, não colocar o passado como futuro ou como impossibilidade de viver o momento.

Como a névoa que altiva cobre a serra, como o orvalho na relva, como a primavera em nossos olhos, deixemos a vida entrar por nossas entranhas e lembremo-nos, sempre, que os livros têm o condão de nos transportar e de acalentar nosso viver. Sejamos todos cronópios.

 

 

Jeferson Dytz Marin

 

 

AS TEORIAS DISCURSIVAS, A HERMENÊUTICA E O PROCESSO CIVIL

 

O ordenamento pátrio, adotando teorias discursivas importadas das terras europeias acabou por solapar e tornar vítimas inevitáveis e presas fáceis do solipsismo do julgador. No direito a ponderação, o pamprincipiologismo, e o “decido conforme minha consciência” serviram para justificar decisões cada vez mais despreocupadas com as mazelas sociais brasileiras.

A crise que está acontecendo, que liquefaz tudo por onde passa, nos dizeres de Bauman, ocorre quando separa-se a cotidianidade do mundo da vida. A crise separa-se da cotidianidade, transcende-ae assim emite um novo juízo acerca de tal momento. A modernidade está posta à mesa! “Servi?”

 

O escopo universalizante do direito hodierno encontra-se representado precipuamente na forma da estandardização da causa e na ficção entre casos fáceis e difíceis.

 

As súmulas vinculantes ainda impedem que o acesso à justiça seja justo, e prova disso a autora deste Projeto pode obter pessoalmente em recente visita ao Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul. As sustentações orais são meros faz-de-conta e ilusões, eis que o desembargador relator basicamente já está com a sua ementa pronta, e os demais seguem seu voto, na grande maioria das vezes, e mudar esse modo de julgar é praticamente impossível. Os julgamentos são, de fato, em massa. Foi visto e constatado por essa que lhes escreve. É apenas um teatro, que deixaria as tragédias antigas passando vergonha.

 

Ademais, as práticas discursivistas e procedimentais como a de Robert Alexy, que pretende-se seja arduamente criticado ao longo desta pesquisa, e do modo que suas teorias foram introjeatas no ordenamento pátrio,já não mais nos cabem, sob o peso de cairmos no “samba do doido” que é Dança da Katchanga.

O processo deve buscar a realização das pretensões materiais, superando o caráter meramente industrial ou a utilização desse como fábrica de dinheiro, de sentenças ou de ascensão na carreira da magistratura. Não se pode, jamais, esquecer que o advogado e a justiça são elementos essenciais ao Estado Democrático de Direito.

 

Camila Paese Fedrigo

O CONSUMIDOR ENLATADO: O PÉRIPLO DOS 0800

Definitivamente, chegamos na “era da técnica”. As máquinas assumem o lugar do homem e o homem, quando em ação, busca cada vez mais moldar-se às características da máquina, como se esse fosse o paradigma concludente do futuro. O apogeu desse estigma, seguramente, traduz-se na figura do usuário, que tomado de cólera, externa toda sua insatisfação com o serviço prestado, recebendo a saudação final da atendente humano-eletrônica: “Necessita de mais alguma coisa? A companhia (...) agradece e deseja um bom dia”.

Cordialidade mórbida! Gentileza sarcástica! Acintoso cinismo! Difícil qualificar a mensagem compulsória emitida pelas atendentes das companhias que patrocinam os serviços de massa. Mais difícil ainda descrever a indignação que avassala o usuário, tomado de ira em face do notório descaso a que é submetido.

É comum o relato de pessoas que aguardam mais de meia hora para um atendimento e, ao cabo, não tem seu problema resolvido, vêem sua ligação ser interrompida ou deparam-se com um indicativo de nova tentativa em face de “problemas” apresentados no sistema.

A tutela do consumidor, no Brasil, alcançou contornos de política pública prioritária com a edição do Código de Defesa do Consumidor, entretanto, a propalada atenção anunciada pela edição da norma não tem se verificado na prática. Os serviços de telecomunicação, energia, saúde e boa parte das ofertas de cunho público, que guardam também contornos sociais, não tem registrado a efetividade desejada.

As determinações das agências reguladoras, alçadas à categoria de autarquias especiais, acabam frustrando o efeito pragmático que move sua gênese. Os serviços de discagem gratuita, no mais das vezes, revelam descaso ao consumidor, que após um calvário desgastante e conversas intermináveis com toda a sorte de setores, acaba, muitas vezes, sem o préstimo almejado. O cancelamento dos serviços, seguramente, é o escopo consumerista mais vilipendiado, fruto das dificuldades impostas pelas empresas, que lançam mão de todas as artimanhas para a manutenção do cliente em seus quadros, desconsiderando a insatisfação do usuário com os serviços prestados. O exemplo da saudação cabal da atendente é o reflexo mais repugnante dessa realidade.

Se é certo que houve um avanço significativo na acessibilidade dos serviços prestados, baixando-se o custo de boa parte da oferta, assim como se percebe uma agilização elogiável na assistência técnica, também é correto afirmar que o atendimento ao usuário quando da constatação de problemas na prestação da atividade guarda caráter de imensa precariedade. A supressão do elemento humano certamente é um dos maiores óbices ao alcance de um índice razoável de satisfação.

No século em que a informática avança a passos largos e no qual a velocidade das informações desenvolve-se de forma avassaladora, não se pode, a custa da evolução imanente, tolher dos indivíduos o direito de receber, dos órgãos públicos ou empresas privadas que exercem atividades tipicamente públicas, notícias emitidas por homens e mulheres e não por aparelhos eletrônicos que jamais compreenderão os sentimentos experimentados pelos usuários desagradados.

O direito à qualidade dos serviços e produtos apresentados, de ciência plena das informações relevantes no tocante à composição e condições de oferta e de cordialidade, eficiência e presteza no atendimento, são indispensáveis ao cumprimento do mandato constitucional de tutela plena ao consumidor.

A ineficiência dos serviços prestados, além da natural insatisfação do consumidor, tem gestado um sem-número de ações judiciais que buscam a devida reparação material e moral, consectário das práticas ilegais das prestadoras. O Judiciário, como baluarte derradeiro da proteção do consumidor, constitui-se porquanto no depositário da esperança cidadã dos prejuízos nefastos experimentados diariamente pelos usuários.

Os danos morais em face da indevida inclusão nos cadastros de inadimplentes, após a demonstração clara do pagamento, a busca da reparação material em razão da privação da utilização de serviços essenciais e a proibição do corte arbitrário da oferta, são algumas das ações mais comuns na busca da tutela do consumidor.

Espera-se, assim, que os órgãos públicos responsáveis pela imposição das garantias mínimas ao consumidor e do dever de qualidade do prestador possam assegurar o respeito devido aos usuários, reféns de uma sociedade onde as ofertas crescem vertiginosamente, o que dá azo a um conseqüente aumento dos riscos nas negociações. Isso exige uma postura incisiva do Estado, que além de estabelecer regras rigorosas, deve assegurar a fiscalização efetiva de seu cumprimento e fixar penas compatíveis com o potencial dos prejuízos gerados.

 

 

Jeferson Dytz Marin