MEMBRO DO GRUPO ALFAJUS CONQUISTA 1º LUGAR EM BOLSA DE DOUTORADO.



Mateus Lopes da Silva lecionando na UFPEL.

 

Mateus Lopes da Silva, Mestre em Direito pela UCS, professor da Universidade de Pelotas-RS e ex-orientando do Prof. Jeferson Dytz Marin foi aprovado em PRIMEIRO LUGAR no processo seletivo do Mestrado em Educação Ambiental da Universidade Federal de Rio Grande. A conquista é motivo de orgulho para o Grupo ALFAJUS.

ACADÊMICA DO GRUPO ALFAJUS É PREMIADA NO SALÃO DE INICIAÇÃO CIENTÍFICA DA FMP.

 

A acadêmica do curso de Direito no Campus Universitário da Região dos Vinhedos, Camila Paese Fedrigo, obteve o primeiro lugar no 3ª Salão de Iniciação Científica da Fundação Escola Superior do Ministério Público, de Porto Alegre, com o artigo "Da ADIN (Ação Direta de Inconstitucionalidade) e da ADC (Ação Declaratória de Constitucionalidade) na função legiferante", realizado em conjunto com a professora Melissa Demari, em um projeto de pesquisa, desenvolvido na unidade universitária em Bento Gonçalves.

 

Link: http://www.ucs.br/site/ucs/noticias/1386009824

SÍNTESE DA PALESTRA DE ROBERT ALEXY- PARTE III.

PERGUNTAS FORMULADAS POR JEFERSON A ALEXY

Situação ideal de fala (não respondida. Sic. Não há justificativa para redargui-la?) e “objeção da tese da resposta correta de Dworkin" (reforçou os argumentos de Constitucionalismo Discursivo).

Pergunta: A situacão ideal de fala é pressuposto para a aplicação da proporcionalidade,em suas três dimensões, a necessidade, a adequação e a proporcionalidade estrita, a partir do exercício de argumentação das partes. Faticidade. Exequibilidade processual da pretensão de idêntico acesso aos princípios da igualdade e liberdade, norteadores dessa situação ideal de fala. O próprio Alexy refere o “Princípio da sinceridade do discurso”. Afinal, qual a possibilidade concreta de implementação da situação ideal de fala? É exequível? Tem faticidade?

Tese da resposta correta de Dworkin – “Essa tese é tanto verdadeira quanto falsa”.
 

PERGUNTA - CASOS DIFÍCEIS E CASOS FÁCEIS

 

Conceituou com exemplos de casos fáceis e difíceis.

Exemplo – Alunos impontuais podem ser afastados da escola? Alunos que faltam podem ser afastados? Não se traduzem interferência graves no regimento da escola, mas sim na formação intelectual da criança.

O conceito de caso difícil não se limita à ponderação, mas também abrange casos de subsunção simples. Todavia, não é possível apenas dividir entre casos fáceis e difíceis.

Toda ponderação começa com duas subsunções. Caso Tabaco. Trata-se de uma interferência na liberdade de opinião ou uma limitação comercial? Se a conclusão for de que há uma interferência na primeira, a violação é grave.

 

Exemplo – Assassino nato (tem relação com a liberdade de expressão). Aleijão (tem relação com a liberdade e o direito individual). Crítica Jeferson - ISSO É UM CASO DIFÍCIL? COMPORTA A APLICACÃO DA TEORIA DA PONDERACÃO? Parece que não.

O fim da ponderação é a criação de uma nova regra de colisão.

PERGUNTA – MÍNIMO EXISTENCIAL
 

- Valores para a participação na vida cultural, frequência ao teatro, cinema... está em jogo o direito ao desenvolvimento da personalidade?

- Direito à alimentação?

- Direito de acesso a medicamentos (AIDS).

Exemplo – É preciso perguntar se a diferença entre o melhor e o pior medicamento é significativa ou não, tanto do ponto de vista econômico quanto clínico. Assim, não há um direito de acesso a qualquer medicamento, mas sim ao medicamento mais razoável. Quanto há uma pretensão que não representa a “ruína” do Estado, a interferência orçamentária não é significativa, é razoável conceder os medicamentos, caso contrário, não. Crítica de Jeferson - Limitou-se a afirmar a tese do Tribunal Constitucional Alemão do “princípio da reserva legal do possível”. Isso não tem relação direta com a ponderação.

- O Tribunal Constitucional Alemão sustentou que o mínimo existencial equivale aos “Direitos Humanos”? Subjetivo e insuficiente.

- A teoria dos princípios pretende definir que a intensidade de interferência seja bem delimitada.

PERGUNTA – DIREITOS HUMANOS

O fato de alguém negar que os Direitos Humanos existem, não significa que eles não existem. Até porque, como afirmei anteriormente eles são um conceito moral e não legal, positivado. Exemplo - Princípio do Führer e princípio da raça no Direito Alemão, substituindo os princípios de direitos humanos.(aplicação impossível, naturalmente).

 Jeferson Dytz Marin

SÍNTESE DA PALESTRA DE ROBERT ALEXY- PARTE II.

FORMAS DE SUSTENTAÇÃO DOS DIREITOS DO HOMEM:

Religiosas

Biológicas

Intuicionistas

Consensuais

Instrumentais  

Culturais

Explicativas

Existenciais

O argumento explicativo propõe a liberdade e a igualdade como possibilidades. O interesse de que se faça uso desses valores está fundado no argumento da correção.

Crítica – O acréscimo de uma dimensão real à dimensão ideal destruiria a positividade dos direitos fundamentais.

Alexy responde dizendo que a tese da supermoralizacão não vinga, pois a precedência de prima facie é uma precedência genuína que importa em um ônus argumentativo. Não basta aduzir razões materiais ou substanciais que tenham mais peso do que as razões do direito positivo.

Sustenta ser possível atribuir um peso ao “argumento” superior à positividade, inclusive àquela representada na Constituição.

Uma utilização racional de precedências prima facie pressupõe um argumento racional.

Crítica Jeferson: A fórmula do peso quer substituir a argumentação por um cálculo?

EXEMPLO – A interferência na liberdade de expressão da opinião. (Solução: quando a interferência na liberdade de expressão é grave, mas o peso do direito individual é classificado como leve, há o dilema).

Resposta ao argumento de Habermas da arbitrariedade (?). Ver Constitucionalismo Discursivo.

 

EXEMPLO – Os produtores de tabaco tiveram a imposição de colocar nos produtos alertas dos prejuízos à saúde (interferência leve), já a importância da proteção à saúde da população traduz uma interferência grave. Proibição de venda de tabaco em máquinas automáticas e lojas (interferência média). Proibição completa da comercialização do tabaco (interferência grave).

 

EXEMPLO – Direito à vida, com comprovação biológica de risco?

 

EXEMPLO – Caso Soldado Assassino (Revista Titanic) – Ver Teoria da Argumentacão Jurídica, Minha Tese (nota de rodapé) e Constitucionalismo Discursivo. Sustenta que a indenização em casos futuros pode reduzir o uso do direito fundamental que está em pauta. A designação “assassino nato” é colocada no contexto, sustentando que a lesão ou prejuízo ao direito individual é de intensidade leve ou média. Diferente seria na designação do oficial de reserva como “aleijão”, classificando a interferência ao direito individual como grave (A designação da pessoa como portadora de deficiência colocaria esta numa categoria inferior). Os argumentos da classificação como soldado com aleijão traduzem a interferência da moralidade (correção moral).
 

EXEMPLO – Operação de captura do ano 2006 (Tribunal Constitucional Alemão). Recurso constitucional de um cidadão marroquino que estudava numa universidade alemã contra a obrigação de investigação de islâmicos em razão de sua religião, curso e forma de vida (o objetivo era o de identificar terrorista dessa região do mundo). A maioria dos ministros entendeu que haveria uma interferência grave no direito informacional, violando a intimidade, firmada num perigo geral e abstrato (11 de setembro). No caso, seria necessário justificar com base num “perigo concreto”. Não foi demonstrado o perigo concreto, portanto, o recurso foi bem sucedido.

A Ministra divergente sustentou que (...) Alexy afirmou que o argumento de dez páginas é superior ao argumento de quatro páginas. É mais racional. Isso definiria a pertinência dos votos vencedores e a impertinência do voto vencido. Adequado? (Faz isso na abordagem do voto da Ministra divergente no caso Operação de Captura?).

Em toda parte, no direito, há a discordância razoável, sempre que há um argumento racional. A pretensão de correção, todavia, também deve estar ao lado do argumento divergente.

Crítica Jeferson - Se a pretensão da correção também está ao lado do argumento divergente, o que distingue a acolhida do princípio prevalente? Não estaríamos diante de uma teoria relativista?

 

“A fórmula do peso serve para dizer apenas como se deve decidir racionalmente. É um argumento analítico”. Frase de Alexy.

Como se distingue argumentos bons de argumentos ruins? “Toda a coisa é o que ela é e não uma outra coisa”.É possível dar exemplos de argumentos bons e argumentos ruins.

Crítica Jeferson -  Alexy cita exemplos de conteúdo e justificação universal, que traduzem um desde-já-sempre, não uma justificativa plausível. Não responde o porque a arbitrariedade não pode permear a decisão. Sustenta a base das regras da “LÓGICA MATEMÁTICA” como analogia à teoria da argumentação, colocando-as como um argumento “não ruim”, embora não seja “suficientemente bom”.

“A pá se choca contra a rocha e entorta”. Alexy cita Ludwig Wittgenstein.

 

“Os Direitos Fundamentais são uma tentativa de positivar os Direitos Humanos”. Podem esses direitos ser positivados equivocadamente. O ideal seria que os direitos humanos fossem reconhecidos como tal por serem direitos morais. Ex – Justificação do Tribunal Alemão de que cegos não podem ser pilotos...

Jeferson Dytz Marin

 

SÍNTESE DA PALESTRA DE ROBERT ALEXY- PARTE I.

Robert Alexy (Oldenburg, Alemanha, 9 de setembro de 1945) é um dos mais influentes filósofos do Direito alemão contemporâneo. Graduou-se em Direito e Filosofia pela Universidade de Göttingen, tendo recebido o título de PhD em 1976, com a dissertação Uma Teoria da Argumentação Jurídica, e a habilitação em 1984, com a Teoria dos Direitos Fundamentais - dois clássicos da Filosofia e Teoria do Direito. A definição de direito de Alexy parece com uma mistura do normativismo de Hans Kelsen (o qual foi uma versão influente do positivismo jurídico) e o jusnaturalismo de Gustav Radbruch, mas a teoria da argumentação o colocou bem próximo do interpretivismo jurídico. É professor da Universidade de Kiele em 2002 foi indicado para a Academy of Sciences and Humanities at the University of Göttingen. Em 2010 recebeu a Ordem do Mérito da República Federal da Alemanha.

OBRAS TRADUZIDAS PARA O PORTUGUÊS:

Teoria da Argumentação Jurídica – 1983.

Teoria dos Direitos Fundamentais  – 1985.

Conceito e Validade do Direito – 1992.

Constitucionalismo Discursivo – 2003.

TEORIA DE ALEXY – APERTADA SÍNTESE: [1]

Constitucionalismo Democrático ou Discursivo. Pretensão de correção moral. Entre demonstrabilidade e arbitrariedade há “racionalidade”.

A teoria do discurso é uma teoria procedimental de racionalidade prática. Trabalha a situação ideal de fala na linha de Habermas, com diferenciais pontuais (ao menos nesse aspecto), pois defende que todos os participantes do discurso tenha as mesmas “oportunidades”. Calha citar, nesse sentido, o princípio da “sinceridade do discurso”, sobre o qual, aliás, Alexy já escreveu.

Propõe a possibilidade de que o direito seja correto e racional, a partir da aproximação da faticidade e da realidade, fulcrado no princípio do discurso, na pretensão da correção.

Sustenta a inexistência de uma única resposta correta, ao contrário de Dworkin.

A liberdade e a igualdade no discurso firmam sua racionalidade, cerne da teoria dos direitos fundamentais de Alexy.

A teoria dos direitos fundamentais é estrutural, não oferecendo declarações sobre o conteúdo desses direitos, não se ocupando portanto da função. Trata-se, assim, de uma teoria procedimental, não conteudística.

A tese central de Alexy é que isso é possível só quando se compreende os direitos fundamentais como princípios.

As regras, em geral, são incompletas. Os princípios são realizados imediatamente. As regras podem ou não ser preenchidas e são cogitações. Os conflitos entre regras resolvem-se pela definição da largura de uma regra em relação a outra.

A teoria da proporcionalidade firma-se nas proposições sobre graus de prejuízos e importância. A pretensão de correção só pode ser salvaguardada por uma teoria da argumentação firmada no discurso, que, por sua vez, encontra esteio na proporcionalidade. A aproximação da teoria dos princípios com a teoria dos direitos fundamentais, para esse consectário, é fundamental.

Primeira Critica à teoria (DEFESA DE ALEXY) - Objeção à teoria dos princípios – objeta que a teoria define erroneamente argumentação jurídica e moral.

A crítica sustenta que, ao invés de balancear os dois princípios conflitantes, seria necessário propor um argumento moral para resolver tal conflito. (Molan). A teoria dos princípios seria meramente formal, pois não teria um conteúdo moral substancial (o crítico alemão segue na crítica do Lenio Streck e, também, na que sustento na tese...).

Críticas firmadas na tese da submoralizacão e da supermoralizacão.

Alexy objeta, dizendo que a teoria está alicerçada num conceito não positivista...

Sustenta que a base da teoria dos princípios é a distinção teórico-normativa entre princípios e regras. As regras são mandados definitivos que se aplicam pela subsunção. Os princípios, que são mandados de otimização, devem ser realizados da forma mais elevada possível, com esteio na moral.

Os princípios contém um mandado prima facie. A ponderação é a forma de aplicação específica na solução dos conflitos entre princípios. Elenca as três máximas da proporcionalidade: necessidade, adequação e proporcionalidade em sentido estrito (ponderação). Nesse sentido, ler Constitucionalismo Discursivo.

Após, Alexy elucida, de forma didática, a teoria do peso, sustentando a minimização do prejuízo. Valoriza a otimização do principio preponderante. Tanto no caso da necessidade como na adequação, busca-se maximizar benefícios de uma posição, sem que a outra seja afetada (experimente prejuízo considerável). Os custos são inevitáveis quando há uma colisão de princípios. A ponderação é a terceira sub-máxima do princípio da proporcionalidade (proporcionalidade em sentido mais estrito). * Nenhum argumento novo aqui... limita-se a elucidar a teoria desenvolvida em Teoria dos Direitos Fundamentais e Teoria da Argumentação Jurídica.

Fórmula do Peso - * Novamente, ausente novidade - Ler Constitucionalismo Discursivo, artigo sobre a teoria do peso. A intensidade da interferência no que toca ao princípio colidente prevalente deve ser a mínima possível. Já no que tange ao princípio “derrotado”, a intensidade também deve ser a mínima possível, evitando o prejuízo. Dessa forma, no caso concreto, o princípio prevalente deverá ser aplicado sem afastar o princípio derrotado, contudo, esse segundo, deverá suportar um grau de prejuízo mínimo.

Sustenta que a teoria do peso põe-se como uma teoria epistêmica.

Intensidade da interferência: leve, média e grade (definição do conflito de princípios). No que toca ao lado epistêmico, propõe-se os níveis seguro, plausível e menos grave.

Se for necessária uma escala mais fina, é possível considerar escalas duplas, assim sucessivamente.

Responde à crítica de que o nível de segurança da teoria do peso não é exequível. Objeta dizendo que se trata de uma quimera metodológica, de uma exatidão aparente.

Zomeck (autor alemão) objeta a teoria de Alexy afirmando que o modelo da teoria dos princípios traduz um intucionismo moral. Em suma, sustenta que a fórmula do peso levanta pretensões que não tem condições de cumprir.

O que são direitos fundamentais? Para Alexy, há uma concepção positivista e uma não positivista. Ambas sustentam que são direitos positivos. Para os positivistas, contudo, são apenas direitos positivados. Para a outra corrente, a positividade é apenas uma dimensão fática, mas há outra dimensão crítica, que necessariamente deve ser agregada a esse conceito.

A pretensão de correção firma-se em critérios de direitos humanos, definidos como direitos morais, universais, fundamentais, abstratos, que tem precedência (prioridade) sobre todas as outras normas.

O caráter moral dos direitos humanos propõe que eles apenas têm vigência moral, desde que sejam fundamentáveis.  Se os direitos humanos são fundamentáveis são, portanto, corretos.

A dimensão dos direitos humanos, portanto, para Alexy, está associada a uma dimensão moral.

Contra a tese da dupla natureza dos direitos fundamentais podem ser levantadas três objeções. A primeira diz que o direito não pode sustentar apenas uma forma de correção.

 

Jeferson Dytz Marin

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[1] PALESTRA ALEXY – 06 de Novembro de 2013 – Auditório do Ministério Público do Estado do Rio Grande do Sul.

 

PALESTRA MINISTRADA POR MEMBRO DO ALFAJUS:

 

 

A Comissão Especial do Jovem Advogado da OAB Subseção Carlos Barbosa/Garibaldi realizou palestra sobre o Novo Código de Processo Civil, ministrada pelo Prof. Dr. Carlos Alberto Lunelli.

INFLAÇÃO x REAJUSTE DESNECESSÁRIO

    

 A violação que sofre o art. 6º, inciso IV, da Constituição Federal de 1988, denota um caráter humorístico a essa previsão legal, tão bem intencionada em prever que o salário mínimo atenda despesas básicas no âmbito familiar, como moradia, alimentação, educação, saúde, lazer, vestuário, higiene, transporte e previdência social. A vontade sempre foi rir, mas hoje acentuadamente.

Dos estabelecimentos que frequento, somente na última semana, reparei um aumento de R$1,50 na cerveja que alivia minhas preocupações, R$2,00 na pizza que mata minha fome e nenhum no cafézinho que me mantêm disposto, isso porque ele já custa R$3,00. Senhores! água e pó de café.

São exemplos chulos, mas retratam uma realidade. Somente na cerveja é o terceiro aumento que lembro este ano. A explicação deveria vir da inflação, do repasse dos preços, mas muitas vezes está mais próxima, no dono do estabelecimento.

Restou confessado pelo proprietário do local que o motivo do preço da cerveja ter subido foi a chegada do verão, onde o consumo aumenta significativamente, os preços dos fornecedores não tiveram qualquer reajuste. Assim funcionam as coisas em relação a diversos outros itens. Comerciantes visam o lucro fácil e resolvem aproveitar-se da onda de consumo, elevando demasiadamente e desnecessariamente os preços.

Em nossa cidade, Bento Gonçalves-RS, está comum a implementação de diversos estabelecimentos de grife, por assim dizer, locais com uma arquitetura extremamente moderna e cara, que agrega um valor significativo ao preço do produto consumido junto a eles. Também em nossa cidade estão em evidência os altos valores cobrados a título de aluguéis, no setor imobiliário, os quais são irremediavelmente transferidos para o bolso do consumidor, pois, conforme reza a sabedoria popular, o comerciante nunca absorve o prejuízo, sempre repassa.

Tudo bem. Tais locais devem, por coerência, ser frequentados por pessoas dispostas a pagar algo a mais pelo ambiente oferecido, seja em razão da arquitetura, da área em que se encontram ou qualquer outro atrativo. Mas e quanto aos estabelecimentos que são destinados a pessoas que não possuem condições financeiras de frequentar tais lugares? Esses tem se achado no direito de cobrar tanto quanto, elevando a esmo seus preços, em cadeia. Quando se vislumbra um preço abusivo, logo ele é repetido pelo município, tornando-se, pasmem, habitual. O valor cobrado anteriormente logo será esquecido.

Tais atitudes provocam uma cadeia de preços, como uma cobra tentando morder o rabo, engolindo a si mesmo, na medida em que algoz e executado se confundem na mesma pessoa, pois aquele senhor que pagou R$3,00 o cafézinho é proprietário de uma loja de escapamentos automotivos e vai passar a cobrar R$10,00 a mais em cada escapamento vendido, o qual será vendido para um marceneiro que utiliza o carro para ir na casa do cliente e, sem hesitar, irá subir o preço do móvel a ser construído. A vítima é sempre o trabalhador assalariado.

Então é claro que existe a inflação, mas também existe o preço cobrado por prazer, pela luxúria do lucro desmedido, a oportunidade fácil. Andando neste conflito de ofertas o cidadão se pergunta: Estou rico? A resposta deveria ser sim, mas infelizmente é um gigantesco não. Vocês não está rico, nem os estabelecimentos que frequenta lhe oferecem serviços VIP. Você vai, paga mais e pronto, vai embora. O comerciante reclama que ninguém o ajuda, mas e o cidadão? Quem ajuda?

A realidade é está, estamos cada vez mais pobres, endividados e nosso dinheiro vale cada vez menos. O ano de 2013 foi repleto de reajustes em todos os setores, não acompanhados pela compensação salarial, o que, somado com a oferta demasiada de crédito, provoca um colapso no consumidor, tanto que está sendo incentivado, midiaticamente, o uso do décimo terceiro exclusivamente para saldar dívidas.

Então não, não estou rico, nem os comerciantes estão, nem provavelmente você está. Este problema cultural e econômico apenas desgasta nossa paciência e nossa saúde, pois exige um esforço homérico em horas e trabalhos extras, os quais são devorados por um monstro chamado lucro que habita no imaginário da população brasileira.

                                               Cassiano Scandolara Rodrigues

CONVITE!

ROBERT ALEXY E A VULGATA DA PONDERAÇÃO DE PRINCÍPIOS.

             No início de novembro, Robert Alexy esteve em Porto Alegre, onde recebeu o título de doutor honoris causa na Universidade Federal do Rio Grande do Sul. Durante sua visita, o renomado professor da Cátedra de Direito Público e Filosofia do Direito da Universidade Christian-Albrechts de Kiel, na Alemanha, também proferiu a conferência internacional “Direitos Fundamentais, Proporcionalidade e Argumentação”, realizada em sessão dupla na sede do auditório do Ministério Público do Rio Grande do Sul.

         Como se sabe, Alexy é considerado um dos principais pensadores do Direito da contemporaneidade. Suas obras — especialmente Teoria da argumentação jurídica e Teoria dos direitos fundamentais — foram traduzidas para diversas línguas e influenciaram de maneira decisiva a produção jurídica brasileira nas últimas décadas, o que se pode verificar tanto pela publicação de centenas de livros e artigos científicos, seja mediante a recorrente citação de suas ideias nas decisões judiciais.
          Em sua conferência, o ilustre jurista alemão apresentou sua proposta teórica para aplicação dos direitos fundamentais mediante a máxima, ou princípio (sic), da proporcionalidade. Sua fala foi importante, sobretudo, para esclarecer a imbricação entre os direitos fundamentais, a proporcionalidade e a argumentação jurídica.
      O tom foi enfatizar a importância da racionalidade dos juízos de ponderação entre os princípios jurídicos. Isto porque, para Alexy, nos casos em que o direito positivo não fornece a resposta para os problemas concretos, surge a exigência de uma decisão judicial que considere os princípios jurídicos envolvidos. Neste contexto, Alexy desenvolve um sistema para combater o argumento da irracionalidade das decisões: a argumentação jurídica seria, portanto, a forma de demonstrar a correção da decisão que pondera princípios jurídicos.
        Para tanto, o grau de racionalidade adviria da estrutura lógica decorrente de juízos quanto à correlação entre intervenção e satisfação dos princípios jurídicos envolvidos (tecnicamente, conhecida como a “lei de sopesamento”), bem como da certeza sobre as questões fáticas. Assim, além do juízo sobre a intensidade de intervenção/satisfação dos princípios jurídicos, Alexy também refere que a intensidade da confiança sobre as premissas fáticas permitiriam expressar a famosa “fórmula de peso”:

W_ij = I_i - W_i - S_i

I_j - W_j - S_j

I = interferência ou satisfação

W = peso abstrato do princípio

S = confiança na premissa fática

        Considerando os elementos lógicos explicitados na fórmula, a decisão pode ser considerada aceitável se racionalmente fundamentada mediante a utilização de argumentos que suportem a atribuição de valores aos elementos da intervenção/satisfação e certeza quanto às premissas fáticas.
         Nessa atribuição de juízos de ponderação ao texto constitucional é que o direito expressaria a sua conexão necessária com a moral, aproximando a dimensão real do direito (direito posto ou a decisão judicial) à sua dimensão ideal (pretensão de correção). Tal aproximação, entretanto, sustentar-se-ia tão-somente mediante a demonstrabilidade argumentativa da pretensão de correção.
       A parte mais interessante da conferência, a meu ver, foi quando, ao final, abriu-se espaço para perguntas. Então, um estudante questionou se Alexy tinha conhecimento acerca da aplicação que os tribunais brasileiros, especialmente o Supremo Tribunal Federal, fazem da aplicação da proporcionalidade.
      Alexy agradeceu a pergunta, respondendo que, atualmente, inúmeros tribunais constitucionais aplicam a proporcionalidade. Em relação ao Brasil, disse que já teve a oportunidade de conversar com o presidente do Supremo Tribunal e que sabe da existência de acórdãos que aplicam sua teoria. Deixou claro, todavia, que desconhece o teor das decisões. E este me parece o ponto mais relevante.
          Aliás, sobre essa questão não se pode deixar de referir os resultados da pesquisa de Fausto Santos de Morais, em cuja tese de doutorado – intitulada “Hermenêutica e Pretensão de Correção: uma revisão crítica da aplicação do princípio da proporcionalidade pelo Supremo Tribunal Federal” – foram examinadas as 189 decisões do STF, ao longo de uma década, que fazem menção à proporcionalidade. Entre outras conclusões, o autor constata o seguinte fato: mesmo havendo referência expressa à proporcionalidade pelos ministros do STF, sua aplicação não guarda qualquer relação com o “sistema Alexy”, sendo apenas uma vulgata da proposta do jurista alemão. Em outras palavras, tudo indica que o STF aplica uma proporcionalidade sui generis, visto que empregada sem a mesma preocupação com a racionalidade argumentativa tão estimada por Alexy. Como se isto não bastasse, o modo como o STF aplica a proporcionalidade resulta, ao fim e ao cabo, na institucionalização de uma violência simbólica retórica que se utiliza do argumento de autoridade do “princípio da proporcionalidade”. A tese também aponta outro problema: a aplicação da teoria alexyana em terrae brasilis reforça a discricionariedade judicial maquiada pelo princípio da proporcionalidade, o que somente poderia ser combatido através de uma teoria da decisão, tal qual propõem, por exemplo, Lenio Streck e Rafael Tomaz de Oliveira.
          Assim, se Alexy preocupa-se tanto em demonstrar a racionalidade das decisões judicias que usam a ponderação pela extensa argumentação dos níveis de intensidade de questões jurídicas (intervenção/satisfação dos direitos fundamentais) e cognitivas, tudo indica que o mesmo não verifica no STF e, certamente, nos demais tribunais, como se pode observar na jurisprudência brasileira. Isto fica evidente pelas reiteradas decisões cujas fundamentações apenas indicam a incidência do “princípio da proporcionalidade”, aplicado somente como recurso retórico.
          Para ilustrar este problema, aproveito alguns casos concretos trabalhos na referida tese. Em algumas decisões, o princípio da proporcionalidade foi invocado por mais de um ministro, levando, contudo, a posições absolutamente antagônicas. Isso pode ser visto, por exemplo, no julgamento do conhecidocaso Ellwanger (HC 82.424/RS) – criticado duramente por Marcelo Cattoni –, ou, ainda, na decisão relativa à (i)legalidade na quebra do sigilo bancário (AC 33 MC/PR). Aliás, por falar em quebra de sigilo bancário, é difícil engolir o argumento sustentado no HC 90.298/RS, em que se invocou a proporcionalidade para quebrar o sigilo bancário sempre que a utilização da prova ilícita servir para realizar outro valor fundamental mais revelante (sic). Mas qual é o valor fundamental relevante o bastante? Quem define esse valor? Trata-se de um juízo discricionário? O juiz pode escolher o valor que mais lhe aprouver? Me parece pouco democrático, não?
         Em outras oportunidades, não é a divergência no posicionamento dos ministros que chama atenção, mas o próprio descumprimento da lei (nesse sentido, ver Senso Incomum) e o (ab-)uso de standardsjurídicos consolidados. Esse problema foi detectado no julgamento do RHC 88.371/SP, em que o deferimento de interceptação telefônica ocorreu à margem da Lei 9.296/96. Nesse caso, a ponderação permitiu que a interceptação fosse considerada legal, via proporcionalidade, eis que estava presente a necessidade de valorar questões como segurança, proteção à vida e patrimônio.
          Muitos outros casos poderiam ser trazidos. Em nenhum deles, houve a aplicação da tal fórmula do peso. Vamos aguardar pela publicação da tese. De todo modo, não é difícil observar que o principal problema decorrente do diagnóstico do uso da proporcionalidade implicaria num reforço à discricionariedade judicial. Se, por um lado, a teoria alexyana busca conferir maior racionalidade às decisões judiciais; de outro, na prática, o que se verifica nos tribunais pátrios é precisamente o oposto.
      Observa-se, em suma, que os princípios tornaram-se uma espécie de máscara da subjetividade, na medida em que passaram a ser aplicados como enunciados performativos que se encontram à disposição dos intérpretes, permitindo que os juízes, ao final, decidam como quiserem. Neste contexto, os princípios jurídicos, especialmente a proporcionalidade, exercem a função de verdadeiros curingas, servindo de muleta para imposição de todo e qualquer argumento.
      Desse modo, considerando que no interior da dogmática jurídica a interpretação continua a ser entendida como a escolha de um sentido que advém da consciência do julgador, o que se verifica é que, no Brasil, a vulgata da ponderação não está aumentando o grau de racionalidade das decisões judicias, mas potencializando o subjetivismo e, sob o álibi teórico da proporcionalidade, instituindo uma justiça cada vez mais lotérica.

                                                   André Karam Trindade

http://www.conjur.com.br/2013-nov-16/diario-classe-robert-alexy-vulgata-ponderacao-principios

SENTIMENTO DE DIREITO.

          Algo extraordinário sobre a participação em eventos jurídicos, que ultrapassa o conhecimento adquirido e possui mais benefícios do que o atestado de horas complementares, sem sombra de dúvidas: É o sentimento. Sentir o Direito, vê-lo ser delineado pouco a pouco entre ideias e discussões é renovador! É dar vida, transformar em ciência algo que para muitos limita-se apenas a teoria. Ihering já afirmava que o Direito é uma força viva, e acompanhar palestras, seminários, congressos, é sentir essa vivacidade à flor da pele.

           A sensação é percebida principalmente pelos jovens estudantes, que estão decidindo qual carreira seguir. E nessas horas, a volatilidade com que mudam seus pensamentos, desejando em uma oportunidade serem juízes, em outra promotores, cogitando advocacia ou ainda uma carreira policial, ao invés de parecer inadequada, revela a beleza e amplitude desse universo que tende a crescer cada vez mais, tal qual suas leis...

           Feliz daquele que sabe aproveitar com maestria as oportunidades que a graduação lhe oferece, permitindo a interação com outros colegas de curso e o contato com autores que leram ou apenas ouviram falar. Na próxima sexta-feira, terá início o VII Congresso Internacional de Torres, onde um grupo de aproximadamente 20 estudantes, conseguiu patrocínio e descontos para poderem se inscrever no evento, terem transporte e ainda alugaram uma residência de três andares que coubesse a turma inteira.

         Faíscas de justiça e de humanismo brotarão madrugada adentro, com a realização de calorosos debates! Certamente será uma experiência inesquecível. E quem sabe, ela traga ideias revolucionárias para o Direito da atualidade. Tendo em vista que a queda de uma maçã inspirou Newton e um simples banho Arquimedes... porque não um Congresso?

          É preciso conhecimento, mas também esperança! De vez em quando torna-se de fundamental importância fugir do pessimismo vendido nos bancos acadêmicos quanto a realidade de uma carreira jurídica e ainda da influência de colegas que se formam sem terem comprado um livro e se perguntam constantemente porque estão cursando Direito. Ao menos por três dias é bom estar com quem ama, com que escolheu, com que pretende casar com a ciência jurídica e acreditar em todos os votos que são prometidos com esse casamento.

Grayce Kelly Bioen

CONVITE!

Prof. Jeferson Dytz Marin ministra palestra no Congresso Sul-Catarinense.

Palestra ministrada pelo Prof. Jeferson Dytz Marin no Congresso Sul-Catarinense, no mês de setembro de 2013, com a presença de mais de 500 pessoas, intitulada "A nova tutela de evidência do CPC".

ECOS: ONDE RESSOA O RETUMBAR DE VOZES DAS RUAS?

      Amplamente e com repercussão mundial é que se sabe ter havido no Brasil, neste ano corrente, o ávido protesto de milhões de pessoas nas ruas. Brasileiros inconformados soltaram um grito para depois, enfim, respirarem aliviados. O problema é que apesar de toda magnitude da manifestação, difícil precisar as consequências.

O fato é que no período em que ocorreram, os protestos não estavam embasados em uma verdadeira e definida razão social e histórica. Isto é, dentre o conjunto de vozes que exalaram indignação, foram ouvidas queixas de toda a ordem.

A fim de exemplificar, trazemos o caso das pessoas que se manifestaram contra a realização da Copa do Mundo no Brasil, mais precisamente quanto aos gastos em estádios. Outros, quanto à repressão exercida pelos policiais e alguns, até, retratando indignação com a escalação que o técnico Luiz Felipe Scolari.

Tendo todos os protestos origem no movimento passe livre ou não, além desse e os outros casos retratados, foram erguidas placas que criticavam a corrupção. Mas afinal, todos são contra a corrupção, ressalvado o caso do beneficiado, que não pisaria no espúrio pão.

E como o fogo foi se apagando? Pode ter havido uma estratégia midiática destinada a sufocar as manifestações ao retratar em tempo maior e com cenas chocantes o vandalismo impregnado, cuja necessidade não caberá aqui tratar, gerando dessa forma linhas negativas de desaprovação no resto da população quanto aos protestos? Não é possível precisar. Parece que elas passaram sim por um processo de esvaziamento natural.

E cá se diga, não se pode olvidar que a repercussão não teve o fim realmente almejado, pois se calaram as vozes diante de mais promessas...

É por isso que restam dúvidas sobre que fim irão ter as consequências desencadeadas nos protestos, inclusive como se dará a possível reforma política que pode, de maneira aterradora, ultrajar a democracia constitucional que, bem ou mal, resiste à pós-modernidade.

 Mesmo assim, os brasileiros foram às ruas lutar e preferiram plantar a própria semente do que esperar passivamente a ação do tempo. Por isso, com várias razões, milhões se mobilizaram.

Contudo, fica uma pergunta, ainda ecoam as vozes das ruas?

Augusto Leal e Jeferson Dytz Marin

SUGESTÃO DE LEITURA!

 

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SOBRE A NECESSÁRIA SUPERAÇÃO DO MITO DA PONDERAÇÃO, DA RACIONALIDADE E DO "DECIDO CONFORME MINHA CONSCIÊNCIA".

O grande problema da filosofia da consciência antes da virada ontológico-linguística era justamente a não superação do esquema apofânico de constituição de sentido, e esta filosofia da consciência vem sendo utilizada tanto nos tribunais quanto na própria doutrina, acobertando-se assim a ativididade jurisdicionária discricionária e arbitrária, que não podem ser admitidas no Estado Democrático de Direito.

As decisões mecanizadas, quase que produzidas em um modelo fordista, arrimadas no princípios de proporcionalidade e da razoabilidade (e mais outras centenas de princípios que os julgadores vêm criando) traduzem nada menos que o caráter solipsista do julgador da pós-modernidade, ou da modernidade líquida, se preferirem. O subjetivismo, sabe-se, é o inimigo mortal do Estado Democrático de Direito, não podendo prosperar uma doutrina calcada na ponderação (ou sopesamento) de princípios, aliás, até poderia, desde que usada a técnica adequada, incidindo apenas sobre os princípios de fato constituídos.

Os princípios constitucionais têm um caráter jurídico primordial, tal como as normas, que deve ser mantido e resguardado, sob pena de enfraquecimento do vínculo normativo e coativo do Direito e de incorrer em discricionariedade. Como já levantado, a abordagem do conteúdo principiológico deve ser livre de juízos subjetivos de valor moral.

Das lições trazidas por Streck ao âmbito da hermenêutica, apreendemos que discutir as condições de possibilidade da decisão jurídica é, antes de tudo, uma questão de democracia. Não seria uma proibição de interpretar, eis que interpretar é dar sentido. E o direito é composto por regras e princípios comandados por uma Constituição. Assim, ao afirmarmos que os textos jurídicos contem vaguezas e ambiguidades deve ser entendido que a concretização de tais textos não pode depender de uma subjetividade “assujeitadora” (esquema sujeito-objeto), como se os sentidos a ser atribuídos fossem frutos da vontade do intérprete.

O círculo hermenêutico fica, pois, no centro da existência do homem, do Dasein, do ser-no-mundo, que se ancora cotidianamente no passado, nas pré-visões para construir seu futuro, ganhando um contorno eminemtente prático, como leciona Alécio Silveira Nogueira em recentíssimo livro lançado pela Editora Juruá.

Parece-nos que é necessário e imperioso romper com o paradigma que aposta no sujeito-objeto, sendo necessária, portanto, uma teoria que seja efetivamente pós-positivista para elaborar uma teoria da decisão judicial que seja adequada com os padrões normativos e filosóficos que temos hodiernamente. Ora, o problema do “senso comum teórico” do direito a ser enfrentado é a não superação, ainda, do positivismo jurídico naquilo que é seu elemento central – a discricionariedade, sustentada no solipsismo do sujeito na modernidade.

Camila Paese Fedrigo

FOTOS DO LANÇAMENTO DA OBRA: "Direito e Linguagem", de Alécio Silveira Nogueira.

Alécio autografando um exemplar de sua obra.

 

Jeferson com Alécio e Karen.

Alécio e sua esposa.

LÍDER DO GRUPO DE PESQUISA RECEBE PRÊMIO.

 

O prêmio foi recebido no dia 28/09/13, do PARTENON LITERÁRIO, uma das mais antigas academias de letras do Estado, na 21º Feira do Livro de Veranópolis, em face da produção literário-jurídica de Jeferson Dytz Marin.